DERECHO & CAMBIO SOCIAL

Desde finales del último siglo ha venido quedando clara –al menos como idea— la consigna de que la empresa y el desarrollo económico deben ir acompañados por un sistema político democrático. Afirmación que tiene su lógica en el hecho real de que el desarrollo empresarial es connatural a la democracia, ya que ésta constituye el sistema político más adecuado para la libre iniciativa y la creatividad, y su carencia o ausencia genera un debilitamiento del Estado de Derecho, consecuentemente, inseguridad jurídica, escenario que desestabiliza a la empresa.

Entonces, la correcta toma de decisiones necesariamente está circunscrita a regulaciones y normatividad –“reglas de juego”— estables y previsibles, protegidas por el Estado. Esto es lo que da confianza al empresario, promoviendo el constante mejoramiento de las empresas, la creación de más, y el movimiento y captación de inversiones.

La democracia es condición necesaria para el desarrollo autónomo de la empresa. Así pues, los países con mayor desarrollo empresarial son los más democráticos. Por el contrario, países con gobiernos autoritarios y, coyunturalmente, con periodos de rápido crecimiento económico tienden constante y palmariamente a debatirse en profundas crisis, habiéndose visto obligados a abandonar el dirigismo, proteccionismo y excesivo control estatal, para dar paso a la iniciativa privada y al mercado libre.

Así como la tendencia al éxito en la economía radica en la libre empresa, en el campo político la democracia es la que hace eficiente este sistema. El régimen autoritario crea las condiciones para que se produzca inestabilidad empresarial –caída de la producción, elevación de costos, despido de personal, etcétera—; se alteran las variables macroeconómicas generando recesión, devaluación e inflación; se agrava la desocupación y la pobreza extrema, pudiendo, eventualmente, desencadenar fuertes conflictos sociales y políticos –cualquier parecido o familiaridad con una reciente realidad es pura... bueno, ya se sabe—.

Debe apreciarse y reflexionarse que los procesos económicos y políticos no son lineales, sino que tropiezan con incertidumbres, interferencias y oposiciones de quienes tratan de mantener sistemas tradicionales, resistiéndose a una modernización globalizante de las sociedades que –en términos políticos— es la tendencia histórica hacia la democratización en el planeta.

Es por demás sabido –incluso por propias y no tan lejanas experiencias— que un régimen autoritario genera déficit de democracia, y que se manifiesta en baja o nula participación ciudadana en la toma de decisiones políticas, a escala local, regional o nacional; dándose así una crisis de representatividad y reiterada trasgresión del Estado de Derecho. Un gobierno autoritario es un mal negocio; en consecuencia, como todo negocio de este tipo termina quebrado.

El desarrollo de la economía y las nuevas relaciones derivadas del cambio, han generado en su tiempo la necesidad de contar con un marco jurídico adecuado. Es precisamente esta necesidad la que motivó a los legisladores nacionales, hacia 1998, a crear una Comisión encargada de revisar el –ahora centenario— Código de Comercio vigente, que formalmente data de 1902, y que materialmente recoge su contenido de mediados del siglo XIX, al considerarse un reflejo –por no decir copia— del Código español de 1885.

El Código de Comercio peruano, surgió como una necesidad de regular la actividad del comerciante como persona natural dedicada a la actividad mercantil; lo que constituyó su eje, girando alrededor de él todas las demás instituciones vinculadas a tal actividad. Fue dado para una sociedad de pequeños y medianos comerciantes que actuaban en forma personal, aun cuando en uno de sus artículos hiciera referencia a "compañías mercantiles o industriales".

Pero, el comerciante de hoy no trabaja solamente de manera individual, sino que integra una sociedad y su actividad empresarial forma parte de una organización. El panorama mercantil de la vida actual es muy distinto a lo legislado por el Código de Comercio. Ahora ya no se tiene una economía de comerciantes, sino una sociedad de empresas; por lo tanto, ante tal contexto, es necesario regular a la empresa como el núcleo de la actividad mercantil, a fin de que la legislación recoja lo que sucede en la realidad.

Es así que la vigencia del Código de Comercio se encuentra reducida a la regulación de figuras que resultan obsoletas, caracterizadas por estar fuera de la realidad económica y empresarial en que transcurre la vida actual y del marco jurídico general.

El fenómeno empresarial resulta extendido a todas partes; no hay actividad mercantil donde no existan empresarios, y más bien el comerciante ha sido reducido, limitando su actividad a la informal –al menos es lo latente en la realidad nacional—. A pesar de ello, la empresa no está regulada como tal, sin perjuicio de que se le pueda aplicar las normas del comerciante –Código de Comercio—, si se la considera como "comerciante—institución", o aplicársele las normas de sociedades –Ley General de Sociedades—, pero en uno y otro caso, se estarían extendiendo normas diseñadas para otra finalidad.

Respecto a la Teoría de la Empresa, Ernesto Guelferin[1] ha referido que surgió casi paralelamente en Alemania –con Wieland—, en Italia –con Lorenzo Mossa— y en España –con Garrigues—, y que sus tesis “revalidan una subjetivización, un retorno a la primacía de la persona que ejerce profesionalmente determinada actividad”, de ahí que propone –el citado autor— que debería denominársele más bien como “teoría del empresario”. Se presenta una oposición a la liberal doctrina de los “actos de comercio”, que predominara hasta la primera década del siglo pasado.

Pero, es en la legislación italiana, específicamente en los artículos 2082 y siguientes del Código Civil –Codice Civile— de 1942, donde se inscriben por primera vez los conceptos de “empresa” y “empresario”, en donde la teoría de la empresa y la reestimación de la calidad de empresario entroncan con una tendencia “neocorporativista”[2]. Así, se tiene que en el artículo 2082 se define al impreditore, siendo empresario quien ejercita profesionalmente una actividad económica organizada al fin de la producción o del cambio de bienes y servicios. En el artículo 2086 se trata a la dirección y jerarquía del empresario, calificándoselo como el “jefe” de la empresa, y de él dependen jerárquicamente los colaboradores. En el artículo 2087 se establecen los deberes del empresario con relación a sus dependientes, según lo cual debe adoptar en la conducción de la empresa los medios que, de acuerdo a la particularidad del trabajo, experiencia y técnica, sean necesarios para resguardar la integridad física y la personalidad moral de quienes prestan su trabajo[3].

Con la adopción de términos como “empresario” y “empresa” se sugerían cualidades de trabajo, incluso de “aventura” de audaz progreso; y, “empresa” coincide con la materialización de la tentativa del “hombre empresario”. Esto se conjuga y halla eco en toda la terminología adoptada en legislaciones como la citada italiana, en cuyo Codice Civile de 1942, “empresario” es el “jefe de la empresa”, que coordina, crea, protege paternalmente a sus colaboradores, existiendo la “empresa” como campo de acción del empresario.

Vale apuntar que los Códigos de Derecho Privado sucesores del Código francés de 1807, han empleado las palabras “empresa” y “empresario” en algunos casos, y en muy reducida escala, con un alcance que no es el de la doctrina instaurada por el Código italiano. Así, en el Código de Comercio francés se hablaba del “contrato de empresa” –entreprise—, pero ello estaba referido al arrendamiento de obras, dándose la denominación “empresario” a la persona encargada de la construcción de un edificio. En cambio, en la legislación italiana se ha dado específicamente una significación distintiva de las palabras “empresario” y “empresa”, que abarca y modifica el concepto de comerciante.

De acuerdo a esta misma corriente italiana, dentro de la categoría “empresario” en general, pueden distinguirse entre otras especies, al empresario mercantil –comerciante—, al artesano –piccoli impreditore— y al empresario agrícola. Hasta la codificación de 1942, se reunía bajo el mismo rótulo a quienes se dedicaban al comercio o a la industria[4]; pero, a partir de entonces, fue dejándose la denominación “comerciante” a quien profesionalmente ejercía actividades de intercambio de mercancías, a quien individual o colectivamente intervenía en el cambio de productos ya manufacturados.

Pues bien –y como se refirió supra— esta teoría de la empresa se forja como un “neocorporativismo”, para lo cual es de anotarse que el sistema corporativo –originario— estaba fundado sobre la contraposición entre quienes proporcionaban trabajo y los trabajadores, agrupados entre sí en distintas asociaciones profesionales, y cuyos conflictos económicos debían ser resueltos principalmente por medio del contrato colectivo del trabajo; y, el intervensionismo estatal, al promover, controlar y regular la producción, se dirigía a los empresarios, que son, precisamente, los “sujetos de la producción”.

Entonces, el Código italiano de 1942 equiparó al comerciante con el empresario, estableciendo la calidad de “empresario mercantil” y equilibrando su regulación con la figura del “pequeño empresario” y el “empresario agrícola” –Cfr. artículo 2080—.

Como se adelantaba en el punto precedente, el planteamiento más claro de la Teoría General de la Empresa se lo tiene a partir del Codice Civile de 1942, que introduce la figura más desarrollada de la “empresa”en su Libro V, Libro del Lavoro, desarrollado por el profesor Alberto Asquini en sus obras “Il Diritto Commerciale nel sistema della nuova codificazione”, “L’architettura del Libro del Lavoro”, pero, principalmente en su “Profili dell’ Impresa”[5], en la que el maestro italiano enseña que el concepto de empresa es el concepto de un “fenómeno económico poliédrico, el cual tiene bajo el aspecto jurídico, no uno, sino diversos perfiles en relación a los diversos elementos que concurren”. La definición jurídica depende de cuál sea el papel que quiera subrayarse. Esta es la razón de una falta de definición legislativa de la empresa.

“Uno es el concepto de empresa, como fenómeno económico, diversas las nociones jurídicas relativas a los diversos aspectos del fenómeno económico. Cuando se habla genéricamente del Derecho de la Empresa se olvida que es preciso recurrir a nociones jurídicas diversas, tantas cuales son los diversos aspectos jurídicos del fenómeno económico”. “Bajo estos diversos aspectos la empresa es analizada desde su perfil subjetivo, aquí entra en juego la llamada attivitá imprenditrice, o bien, bajo su perfil patrimonial y objetivo y se analiza la empresa como patrimonio haciendal y como hacienda; o bien, bajo su perfil corporativo la empresa como institución y se analiza los elementos institucionales de la empresa”. La conclusión de este brillante estudio deja establecido que “el análisis de los diversos perfiles jurídicos de la empresa que se han considerado no rompen con la unidad del concepto de empresa como fenómeno económico y como materia de Derecho; que la empresa existe y vive como fenómeno económico unitario sin fractura”[6].

Entonces, desarrollando lo expuesto por el maestro Asquini, se tiene que el concepto económico de empresa es esencialmente el de la economía de cambio, porque ahí es donde se desarrolla la actividad del empresario. Por eso es que la empresa en el sentido del Codice Civile es toda organización de trabajo y de capital destinada a la producción de bienes o servicios para el cambio. No son empresas en el sentido del Codice Civile aquellas formas de organización de la producción. Así por ejemplo, el cultivo de un fundo para las exclusivas necesidades familiares del productor; así también la construcción de una casa para uso exclusivo del constructor; así también el ejercicio de la navegación como deporte del armador.

La doctrina económica de la empresa forma parte de la dinámica de la economía porque el fenómeno de la producción se desarrolla en el tiempo con relación al resultado útil para el empresario –riesgo de la empresa—. El riesgo de la empresa es riesgo técnico y riesgo económico.

El concepto de empresa en el Codice Civile se ha destacado de los diversos significados que la palabra empresa tiene en la legislación. Así, en el Código de Comercio italiano el concepto de empresa estaba determinado bajo el papel de un modo objetivo de comercio. En la legislación “infortunística” la empresa estaba referida a aquella actividad de más de cinco operadores, y dentro de estos límites empresario era sinónimo de datore del lavoro –trabajador—. En el ordenamiento corporativo el concepto de empresa en su significado general está referido al trabajador o empresario, por una parte, así como también al trabajador dependiente, de otro lado.

El Codice Civile de 1942 brinda una definición subjetiva, perfil subjetivo, esto es, la empresa entendida como empresario. Se trata de una metonimia justificada por la consideración de que el empresario no sólo está en la empresa entendida bajo el perfil económico, sino que es sobre todo il cappo –el jefe— y el ánima de la empresa.

Como se adelantó en el punto precedente, la definición de empresario según el Codice Civile resulta del artículo 2082: “E' imprenditore chi esercita professionalmente un'attività economica organizzata (2555[7], 2565[8]) al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi (2135[9], 2195[10])” –Es empresario quien ejercita cotidianamente una actividad económica organizada con finalidad de producción o de intercambio de bienes o servicios—. Pudiendo complementarse con el artículo 2083 para la figura del pequeño empresario: “Sono piccoli imprenditori i coltivatori diretti del fondo (1647[11], 2139[12]), gli artigiani, i piccoli commercianti e coloro che esercitano un'attività professionale organizzata prevalentemente con il lavoro proprio e dei componenti della famiglia (2202[13], 2214[14], 2221[15])” –Son pequeños empresarios los cultivadores directos del fundo, los artesanos, los pequeños comerciantes, y aquellos que ejercen una actividad profesional organizada predominantemente con el trabajo propio y de los componentes de la familia—.

Desde la perspectiva económica, la empresa es una unidad de producción en la que se organizan y combinan los factores de producción: capital y trabajo, con la finalidad de suministrar al mercado bienes o servicios a determinado precio, y todo ello con el objetivo de obtener un beneficio.

De ahí que como características fundamentales de la empresa se pueda destacar las siguientes:

a) La empresa ante todo es una organización[16], el empresario no se limita a yuxtaponer los factores de producción, sino que los organiza, los coordina a un plan preestablecido. Además, los medios de producción en la empresa se coordinan de forma duradera, la actividad del empresario suele ser permanente.

La empresa va unida a la idea de profesión. La función económica del empresario es la de organizar los factores de producción. Igual que el empresario, los profesionales liberales van a desarrollar una actividad para satisfacer necesidades y van a actuar de forma autónoma[17]. Las profesiones liberales van a crear en algunos casos una organización, van a organizar factores productivos. Estos profesionales liberales actúan en el mercado, se someten a las reglas de competencia del mercado, captan recursos del mercado. Lo que les diferencia del empresario es que el profesional liberal desarrolla su actividad de forma personal y directa. Por el contrario, la empresa, la producción de bienes y servicios, no es obra personal del empresario, sino que ésta producción se realiza a través del conjunto de medios que el propio empresario ha organizado. En el caso del profesional liberal, el empleo de medios de producción es accesorio y limitado, va a utilizarlos en la medida en que le faciliten el ejercicio personal de la actividad. En la empresa, el empleo de medios de producción –capital y trabajo— es esencial. La organización del empresario es fundamental, de forma que, incluso la desaparición del empresario no va ha hacer que desaparezca la empresa ni que se paralice su actividad.

b) La empresa es una organización independiente, lo que significa que el empresario goza de total autonomía dentro de ella para organizarla. El único límite está en las normas reguladoras de la actividad de que se trate.

Dentro de tales límites legales, el empresario organiza libremente su actividad económica. Como contrapartida de esa libre iniciativa económica, el empresario asume los riesgos derivados de esa actividad empresarial. Así, al empresario le corresponde tanto las ganancias como las pérdidas.

c) El objeto de la empresa es la producción y distribución de bienes o servicios. La finalidad propia de la empresa es satisfacer las necesidades económicas de las personas.

d) La producción y distribución de bienes y servicios se realiza para el mercado.

Esta característica permite dos cosas: Primero, excluir del ámbito de la empresa a todas aquellas organizaciones que producen bienes y servicios para consumo propio; y, segundo, afirmar que la empresa en lugar de esperar de forma pasiva la demanda de sus bienes y servicios, se va a anticipar a esa demanda, tratando de atraerla, adoptando el empresario una posición activa.

Cabe señalar, que la empresa, como organización independiente que produce para el mercado y que surge por la iniciativa creativa de los hombres, sólo puede ser encuadrada en un sistema de libre competencia. La empresa, tal y como se ha definido, no podría existir en un sistema de economía dirigida.

Para Nogaro –citado por Guelferin[18]—, el empresario es “la persona que asume la carga de disponer y coordinarla producción en la gran empresa moderna, en la cual no son las mismas personas las que proporcionan el capital y organizan la producción con vistas al mercado”.

Según Adamastor Lima –también citado por Guelferin[19]— el empresario es quien reúne, coordina y dirige los elementos de la empresa bajo su responsabilidad personal,

Ferrara –en cita hecha por Guelferin[20]— sostiene que “es empresario quien ejerce profesionalmente y en nombre propio, valiéndose de una organización de personas o de bienes, una actividad lícita, encaminada a la producción para el cambio de bienes o servicios, que no consistan en obras del ingenio o en trabajos intelectuales”[21].

Y, como ya se ha referido, en el artículo 2086 del Codice Civile se dice que el empresario es el “jefe” –cappo— de la empresa; con lo que –dice Guelferin[22]— se ha querido significar la preponderancia del elemento coordinador, jerárquico, sobre la esencia raíz que permite “ser” empresario, la “propiedad”, el “derecho de propiedad sobre los medios de producción y sobre el producto obtenido”[23].

Se tiene, pues, que el centro del sistema mercantil está en el empresario y la empresa y no en el comerciante; por tanto, debe tenerse en cuenta que lo característico del Derecho Mercantil no es el objeto de su actividad sino que es la organización de su actividad en forma de empresa y esta organización puede afectar a cualquier tipo de organización.

El calificar una persona como empresario, y conforme a la tratada Teoría General de la Empresa del Codice Civile, tiene importantes consecuencias jurídicas. Así:

a) El empresario está sometido al estatuto jurídico específico. Ello implica que: Está obligado a inscribirse en el Registro Mercantil, habrá de llevar una contabilidad ordenada de su actividad, y estará sometido a unos procedimientos concursales especiales para los casos de insolvencia.

b) La intervención de un empresario en ciertos contratos va a determinar que esos contratos sean mercantiles: El ámbito de Derecho Mercantil se ha ido ampliando por los contratos surgidos en el ejercicio de la actividad del empresario.

Para esta teoría de la empresa, la figura del empresario requiere el estudio de la capacidad, ejercicio habitual de la actividad empresarial y la actuación en nombre propio. Entonces, será empresario quien realiza una actividad dirigida a incluir en el mercado bienes y servicios con ánimo de lucro y que se realice de forma profesional una actividad económica, pero además, para ser empresario se requiere realizar los actos de manera profesional, asimismo, el empresario se diferencia del resto del personal de la empresa porque actúa a nombre propio, actuación que permite diferenciar al empresario social[24] de sus representantes.

Ahora bien, hay determinadas personas que realizan una actividad económica, que en principio reúnen capacidad legal, ejercicio efectivo y habitual de una actividad económica y actúan en nombre propio, pero que hay dudas si son empresarios o no. Tales son los casos de los ganaderos, agricultores y artesanos, quienes no podrían ser empresarios aunque reúnan los requisitos exigidos, en tanto que realizan una actividad del sector primario –agricultura, ganadería, artesanía—, que se diferencia de los sectores industriales y de servicios. Empero, tal situación puede cambiar, en razón de que cuando el agricultor o ganadero actúa a título individual sigue siendo válido lo dicho, pero la en práctica, cada vez es más frecuente utilizar las sociedades[25], y desde el momento en que intervienen a través de sociedades ya tienen carácter mercantil las operaciones que hagan, vale decir, “empresarial”.

Ocurriría lo mismo para el caso de los profesiones liberales, quienes si reúnen los requisitos para ser empresarios y actúan en nombre propio, pero tampoco tienen en principio el carácter comercial o mercantil[26].

El ejercicio profesional de una actividad definible, como actividad productiva de riqueza, es condición necesaria para adquirir la condición de empresario, pero no es condición suficiente de ésta, pues existen actividades que consisten, no obstante, en la producción de bienes o de servicios y que, a pesar de ser ejercidas profesionalmente, no dan lugar a una empresa. Tales son, como se deduce del artículo 2238 del Codice Civile, las actividades de los “profesionales intelectuales” y de los artistas, ya que a ellas se les aplican las normas que regulan la empresa, sólo "si el ejercicio de la profesión constituye elemento de una actividad organizada en forma de empresa". Entonces, el profesional intelectual o el artista llegan a ser empresarios sólo en cuanto desarrollen una “actividad ulterior”, distinta de la intelectual o artística y definible, considerada en sí misma, como actividad de empresa, ulterior actividad con respecto a la cual el ejercicio de la profesión se utiliza, según lo establece el artículo 2238, como simple elemento.

El Código de Comercio peruano, dictado el 15 de Febrero de 1902, data ya de más ciento dos años de vigencia; y de su estructura y contenido original queda muy poco, por cuanto su desfase con la realidad, su incompatibilidad con nuevas figuras de naturaleza civil y comercial, entre otros, obligó en su momento a introducirle múltiples modificaciones sustanciales mediante leyes especiales, tales como la Ley de Sociedades Mercantiles 16123 –reemplazada por la vigente Ley General de Sociedades 26887—, la Ley General de Instituciones Bancarias, Financieras y de Seguros –actualmente Ley General del Sistema de Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros 26702—, la Ley de Títulos Valores 16587 –siendo vigente la Ley de Títulos Valores 27287—, la Ley Procesal de Quiebras 7565 –que fue sustituida por la Ley de Reestructuración Empresarial, ésta por la Ley de Reestructuración Patrimonial, y ésta a su vez por la vigente Ley General del Sistema Concursal 27809—, la Ley del Registro Fiscal de Ventas a Plazos; de igual forma el Código Civil de 1984, el Código Procesal Civil de 1993, entre otras, que fueron formando y desarrollando el ordenamiento comercial y empresarial nacional.

Se tiene, pues, que el Código de Comercio, además de haber soportado el paso e influencia de cuatro constituciones –1920, 1933, 1979 y 1993—; ha visto pasar un siglo de leyes modificatorias que han ido adecuando la Ley comercial a la realidad empresarial que se caracteriza por sus constantes cambios y por su dinamismo, a diferencia del Derecho Civil, más estático.

Luego de esa centuria de vigencia, el concepto de comerciante individual con responsabilidad ilimitada introducido en ese Código de Comercio, ha transitado por las sociedades de personas, las sociedades de capitales, principalmente la sociedad anónima, buscando la “limitación de responsabilidad” hasta llegar al concepto de empresa – “con o sin fin lucrativo”— que hoy prevalece.

Mediante Ley 26595, del 20 de Abril de 1996, se creó la Comisión Especial encargada de elaborar el Proyecto de Código de Comercio[27]. Posteriormente, por leyes 26751 y 26936, se ampliaron los plazos para la elaboración del Código de Comercio. Si bien es cierto que originalmente se creó la Comisión con la finalidad de elaborar un nuevo Código de Comercio, con la Ley 26936, del 28 de Marzo de 1998— se facultó a la Comisión Permanente de Congreso para aprobar el Código de Comercio o cuerpo legal que lo sustituya, a propuesta de la Comisión Especial –esto es, la “Ley General de la Empresa”—.

Desde luego, motivo de debate al interior de la Comisión fue lo relacionado con la estructura que debía tener el “nuevo Código de Comercio”. Por un lado se opinaba que éste debía reestructurase según su texto original, es decir, recopilando todas las normas relativas al ámbito empresarial[28], otra parte, por el contrario, sostenía que debía elaborarse más bien una “Ley General de la Empresa”, que establezca principios de carácter general, permitiendo que las instituciones jurídicas como las sociedades, títulos valores, comercio marítimo, seguros, reestructuración patrimonial, etcétera se sigan regulando por leyes especiales. La concordancia fue que era necesario regular un marco general para la empresa, que ha rebasado al campo comercial y que involucra a todo tipo de organizaciones económicas dedicadas a la producción o comercialización de bienes o a la prestación de servicios, con o sin fines de lucro.

Se optó finalmente por la segunda posición, elaborándose un Anteproyecto y Exposición de Motivos, primero “Anteproyecto de Ley General de la Empresa”[29], y luego, fue convertido en “Anteproyecto de la Ley Marco del Empresariado”[30]. Este Anteproyecto –a decir de sus autores— respondió a la coyuntura socio política y jurídica de la época. Su visión no enfocaba a la empresa en todos sus aspectos porque esta regulación se dejaba a otras leyes que estaban en proyecto para salir simultáneamente –tal como lo había proyectado la Comisión de Reforma de Códigos[31]—.

En el período legislativo 2001, el Anteproyecto de la Ley Marco del Empresariado fue presentado nuevamente[32] y derivado a la Comisión de Justicia[33], ésta lo hizo suyo, propiciando actualizar su contenido. Es así que a inicios del año 2002, la Cámara de Comercio de Lima constituyó una Comisión de Trabajo[34] para revisar y actualizar el Proyecto, por encargo de la Comisión de Justicia del Congreso. El resultado de este trabajo fue una “Propuesta Alternativa al Anteproyecto de Ley Marco del Empresariado”, que presenta la Cámara de Comercio de Lima[35].

6.2.- La reforma del Código de Comercio peruano en el marco de una revisión integral del Derecho Privado

Es importante iterar que durante el siglo pasado, los Códigos de Comercio en el mundo han sufrido procesos diversos:

a) Los suizos y los italianos han optado por la unificación. Los primeros dictaron el Código Único de las Obligaciones Civiles y Mercantiles. Los segundos, llevaron el derecho mercantil al Código Civil, en el que incluso legislaron a la empresa en el –ya tratado— Libro del Trabajo –Libro del Lavoro—.

b) En la mayor parte de países europeos y latinoamericanos, el Derecho Mercantil ha ido decodificándose y en sustitución de un Código se han dictado leyes diversas para normar las sociedades, los títulos valores, el mercado de valores, la propiedad industrial, etcétera.

c) Colombia y Honduras, entre los países latinoamericanos, han mantenido el criterio de la codificación, optando por Códigos de Comercio, que sin embargo, superan la noción del comerciante y pasan a normar la empresa, adhiriéndose a la doctrina de la Teoría General de la Empresa forjada con el Codice Civile.

En lo que concierne al Perú, en los más de ciento un años que tiene de –aún— vigente el Código de Comercio, son muchos los cambios que ha sufrido, además de las modificaciones introducidas paulatinamente –como ya se indicó supra ab initio del punto precedente—. Pero todavía quedan artículos vigentes del viejo Código y queda sustancialmente su impronta mercantilista, cuya naturaleza jurídica debe engarzarse con el Derecho Empresarial y la teoría de la unificación de las obligaciones, corriente que la doctrina conoce como la “civilización del Derecho Comercial”. Frente a estas modificaciones y a la situación que del país dentro de una economía de libre mercado, es preciso encontrar un marco jurídico adecuado, siendo este el objetivo principal de dicho reemplazo.

El Proyecto de la Ley Marco del Empresariado pretende eliminar toda norma relativa al acto de comercio y a las disposiciones generales sobre contratos de comercio que contiene el Código de Comercio de 1902. Se muestra una inclinación por profundizar el proceso de unificación de las obligaciones civiles y mercantiles que inició el Código Civil de 1984 al derogar las disposiciones relativas a los contratos de compraventa, permuta, depósito, fianza e incorporar un conjunto de disposiciones de carácter mercantil en los Libros de acto jurídico, obligaciones y contratos; pero es un proceso que aún está incompleto. Así, se propone que el Código Civil –que también se encuentra en proceso de revisión— constituya la norma de remisión para todos los asuntos no contemplados en los contratos; exceptuándose de este tratamiento unitario, aunque no del carácter supletorio de las normas civiles, los contratos bancarios, de transporte marítimo, terrestre y aeronáutico, el contrato de seguros y algunos otros típicos regidos por leyes especiales.

Así, se busca que el “intérprete” –operador del Derecho—, no tenga que preguntarse sobre la naturaleza civil o mercantil del contrato, pues en defecto de pacto habrá de recurrir al Código Civil para resolver la materia que corresponda. Entonces, la intención –natural— es que el Código Civil continúe recogiendo instituciones de origen mercantil y procurando liberalizar sus disposiciones garantizando la autonomía de voluntad de las partes, sin encasillar los contratos.

La realidad y las múltiples modificatorias que sufre el Código de Comercio desde el año 1902, constituyen también el reflejo de un hecho incontrastable; el paso del comerciante individual con responsabilidad ilimitada a sociedad comercial con responsabilidad limitada, prefiriéndose la sociedad anónima, empresa adaptada hoy a las formas de micro, pequeña, mediana y gran empresa; o sea, todo un siglo para buscar que se consagre legalmente la limitación de la responsabilidad del empresario. Es por eso que el Proyecto de la Ley Marco del Empresariado se sustenta en una base distinta a la asumida en la elaboración del Código de Comercio de 1902. El nuevo eje de la vida económica es la empresa, entendida como objeto de derecho a diferencia del empresario que es concebido como sujeto de Derecho.

Sin embargo, no debe perderse de vista que el tratamiento de empresa ha sido más propio del mundo de la economía o de la administración. El Derecho la encuentra en la realidad y la trata en forma dispersa. Por lo que, es de concientizarse que tendría que haber llegado el momento de que la legislación peruana, aluda en forma armónica y cohesionada a este centro de imputación fundamental en la economía moderna.

El Proyecto de la Ley marco del Empresariado constituye una norma general, que regula el funcionamiento de las personas, tanto naturales como jurídicas, que realizan una actividad empresarial. Estas empresas deben cubrir costos; caso contrario, quiebran y para ello deben manejarse empresarialmente. Es así que, para efectos de este proyecto, es indiferente si las empresas son o no personas naturales o jurídicas con fines de lucro; prevaleciendo el concepto de “voluntad de riesgo”. Ergo, si una asociación, fundación o cooperativa realizan actividad empresarial para servir a su fin benéfico o altruista, en lo que concierne a su actividad empresarial –plantea el proyecto— “se rigen por la Ley Marco del Empresariado”; en todo lo demás, están sometidas al Código Civil. “Lo mismo ocurre, con todas las formas de organización posibles de existir en un país que reconoce el pluralismo económico”.

6.3.- Fundamentos de la reforma mostrada en el Proyecto de la Ley Marco del Empresariado

El proyecto original para la Ley Marco del Empresariado presentaba al inicio las definiciones de los conceptos básicos a ser utilizados en el desarrollo de esa Ley. Pero, en el último proyecto –la “propuesta alternativa— se ha considerado más adecuado desarrollar dichos conceptos no en un Capítulo sobre definiciones, sino en el Libro mismo donde se normará lo relativo a dichos conceptos.

El Título Preliminar de la Ley Marco del Empresariado –proyectada— establece el ámbito de aplicación de la Ley y su interrelación con toda la legislación empresarial especializada que se ha venido dando, e incluso las normas que se proyectan actualmente, que pretenden regular en forma específica algunos aspectos de la actividad empresarial.

Asimismo, se recoge una serie de principios contenidos en la Constitución Política del Estado pero que “por su importancia para el desarrollo de la economía, en un mundo globalizado, merecen un mayor desarrollo, a fin que cumplan sus objetivos y no se conviertan en letra muerta”.

Lo que se busca con este proyecto de Ley es reunir los criterios comunes a todas las modalidades empresariales, de tal manera que sean aplicables a cualquier persona natural o jurídica que realice actividad empresarial, sin importar la modalidad empresarial adoptada, pero precisando su naturaleza jurídica mercantil para facilitar la transición del Código de Comercio al Derecho Civil y al Derecho Empresarial. Así se tiene:

a) Ley Marco del Empresariado: Se establece como principio general que la norma propuesta constituye la “Ley Marco del Sistema Empresarial”, congregando con esto los distintos principios generales contenidos en otras leyes especializadas, que en algunos casos ha llevado a que regulando la misma materia sean diferentes entre sí. Se da a entender, entonces, que se trata de una “tarea de homologación”.

b) Ámbito y carácter supletorio de la norma: se indica que la Ley proyectada implica regir sobre todo el ámbito empresarial y sus normas además de que deben inspirar toda la legislación de la materia; “son de aplicación supletoria respecto de toda Ley especial, siempre que no se opongan entre sí, en cuyo caso se dará prioridad a la Ley Marco”.

c) Base Constitucional: Se toma como referencia la Constitución vigente de 1993 y en especial su Régimen Económico.

d) Economía Social de Mercado: En concordancia con lo dispuesto en el artículo 58 de la Constitución de 1993, se establece que la actividad empresarial se lleva en una economía social de mercado, sustentándose en los principios de libre competencia, libertad empresarial y libre acceso a la actividad económica.

e) Libre Competencia: Por el principio de la libre competencia, los precios resultan de la oferta y la demanda en el mercado.

f) Libertad Empresarial: La libertad de empresa o libertad empresarial –que será tratada infra un poco más— es uno de los principios más importantes del Derecho Empresarial moderno y de la economía de mercado, y que ha sido recogida en el artículo 59 de la Constitución de 1993. El problema con este Principio constitucional es que con frecuencia ha sido utilizado como “cajón de sastre” y ha servido para justificar cualquier pretensión. En otros países el desarrollo del contenido de la libertad empresarial se ha hecho por la vía jurisprudencial, pero esto no ha sucedido en nuestro medio. Para la Comisión, “establecer los límites y contenido de este derecho permitirá desterrar su uso indiscriminado y protegerlo frente a los intentos del propio Estado de desconocer sus alcances; de este modo la ley que afecte el contenido de este derecho fundamental devendría en inconstitucional”. El principio de libertad de empresa está compuesto por un plexo de derechos o libertades que lo constituyen y que pueden ser resumidos: en libertad de creación de empresa, libertad de pluralidad de empresa, libertad de acceso al mercado, libertad de organización de empresa, libertad de dirección de empresa, libertad de disposición de empresa, libertad de asociación o vinculación con otras empresas[36].

g) Buena Fe y Posición de Dominio: Constituyendo la buena fe una de las reglas básicas para intervenir en el mercado, resulta apropiado se declare la “presunción de buena fe” en la actuación del empresario. No obstante, la comisión considera que tal declaración “debe materializarse en la práctica, sobre todo por las autoridades que de algún modo intervienen en el quehacer empresarial, quienes por lo general parten más bien de la errada presunción que el empresario es un evasor sistemático de la normatividad, lo que dificulta el normal desarrollo de sus actividades”. Asimismo, para cuidar la actividad empresarial de los excesos de la libre competencia de una economía de mercado, la comisión también considera conveniente establecer pautas que repriman el abuso de la posición de dominio en el mercado.

h) Fuentes del Derecho Empresarial: Se establece la naturaleza jurídica mercantil del “Derecho Empresarial peruano”, así como la prevalencia de los usos y costumbres en materia empresarial sobre cualquier otra fuente de Derecho, excepto la Constitución y la Ley[37]. El propósito de la norma –dice la Comisión— “es fortalecer la vigencia de los usos y costumbres en las relaciones empresariales”; en ese sentido, se precisa que serán “las entidades representativas del comercio, la producción y de los servicios, las autorizadas para declarar y certificar tales usos y costumbres”.

i) Medios Alternativos de Solución de Conflictos: Se ha recogido como principio rector de la actividad empresarial el empleo de métodos alternativos de solución de conflictos, como son la conciliación y el arbitraje, paralelos al Poder Judicial, lo que la Comisión justifica en el “fortalecimiento de la seguridad jurídica que buscan los inversionistas”.

Se considera a la empresa el centro de interés del proyecto, y se le define como la organización económica dedicada a la producción, transformación o comercialización de bienes o a la prestación de servicios, socialmente responsable, es decir, que cumple con la sociedad buscando permanentemente calidad y productividad.

Es así como en el artículo 9 del Proyecto se tiene el siguiente texto: “Empresa es la organización económica dedicada a la producción, transformación o comercialización de bienes, o a la prestación de servicios, socialmente responsable, es decir, que su objetivo y acción no se circunscriben sólo a los términos económicos, sino a su involucramiento con la sociedad, su comunidad y con su propio entorno. Puede ser organizada por persona natural o jurídica”.

No se ha considerado conveniente incluir el fin de lucro dentro del concepto de empresa como organización económica, por cuanto pueden existir personas que realizan actividades empresariales que no persigan tal fin. Verbigracia, una cooperativa de servicios realiza actividad económica y empresarial, pero no tiene finalidad lucrativa; una asociación puede ingresar al campo empresarial, pero el propósito que motiva su actividad no es el de percibir rédito a favor de los asociados, sino cumplir con la finalidad social que motivó su creación. Parece ser que la voluntad de asumir un riesgo es más bien la característica general de la aventura empresarial.

La finalidad lucrativa está implícita en todo acto empresarial, porque el empresario debe cubrir costos y obtener un remanente que permita la continuidad de su actividad económica. Si no cubre costos y logra un margen de beneficio razonable estaría condenado a quebrar. Otra cosa es el destino que se dé al beneficio, utilidad, excedente, remanente o como se le llame al producto o renta obtenida en la actividad económica empresarial.

El Proyecto regula las distintas modalidades de hacer empresa, a través de la actividad empresarial de la persona natural, de la persona jurídica e incluso de los contratos asociativos, haciendo especial distinción de la micro y de la pequeña empresa, estableciendo mecanismos orientados a permitir su consolidación y crecimiento en el mercado; así como, disponiendo condiciones que sean necesarias para el desarrollo empresarial en general.

Asimismo, se regula en términos generales todo lo referente a la constitución, conducción, suspensión de actividades, reorganización, reestructuración y extinción de empresas, con alcance a todas las formas de hacer empresa, a través de personas naturales, jurídicas e incluso contratos asociativos.

El fondo empresarial ha sido concebido como el conjunto de elementos económicos organizados por una o más personas, naturales o jurídicas, destinado a la producción, transformación o comercialización de bienes o a la prestación de servicios.

Del artículo 15 del Proyecto se tiene el siguiente texto: “El fondo empresarial es el patrimonio conformado por activos corrientes en bienes tangibles e intangibles, destinados por el empresario titular del mismo al desarrollo de una actividad empresarial, el que una vez registrado constituye y tiene la naturaleza de patrimonio autónomo destinado en exclusividad a la actividad empresarial que señala su titular, otorgando a éste el beneficio de excusión respecto del resto de su patrimonio”.

El concepto de fondo empresarial es el denominado en otras legislaciones como “hacienda mercantil” –Italia—, “fondo de comercio” –Francia— y “establecimiento” –España—. Pero, no se condice con los conceptos de activo, patrimonio y capital, desarrollados por el derecho empresarial para las sociedades comerciales y civiles e incluso las empresas individuales de responsabilidad limitada, deben entenderse como figuras especiales dentro del concepto más genérico que es el fondo empresarial.

Es de destacarse que al ser definido el fondo empresarial a partir de un conjunto de elementos, la norma proyectada pretende incorporar no sólo bienes sino derechos y relaciones jurídicas, necesarios para poder realizar determinada actividad empresarial.

La Comisión ha estimado que la regulación integral del fondo empresarial como un bien complejo de mayor valor que el de los bienes que lo conforman aporta, fundamentalmente al empresario pequeño y mediano, un conjunto susceptible de negociación o de garantía y, hasta en su momento de negociación en el mercado de valores. Las experiencias todavía iniciales en materia de titulación de activos apuntan en esa dirección. Al menos, la intención inicial es que el pequeño empresario supiera que su fondo empresarial le da un conjunto de ventajas, que su inscripción le permite la limitación de responsabilidad y que en él tiene un conjunto patrimonial susceptible de ofrecer en garantía en busca de financiamiento.

Así pues, se faculta al titular a registrar el fondo empresarial; debiendo destacarse, sin embargo, que la intención del legislador es conferir autonomía al fondo surgido del acto de afectación patrimonial. La novedad y a su vez la ventaja del registro es la posibilidad que dicha autonomía permita al titular no sólo invocar el beneficio de excusión y la responsabilidad limitada, sino realizar con el fondo empresarial inscrito todas las operaciones legalmente posibles.

El fondo empresarial inscrito se concibe para la empresa unipersonal como esencial para su desarrollo y formalización, de ser el caso; a diferencia de la empresa persona jurídica, donde su ventaja bien podría ser accesoria, como un mecanismo de consolidación y crecimiento con seguridad, siempre que no colisione con la organización y responsabilidades propias de dicha forma de persona jurídica.

Entonces, el proyecto busca garantizar la mayor libertad y amplitud en relación con los actos y contratos susceptibles de celebrarse respecto de fondos empresariales. La única formalidad que para ellos se exige es que dichos actos consten por escrito y tratándose de actos que incluyan elementos registrables, escritura pública.

La actividad empresarial debe entenderse –de acuerdo a lo introducido en el artículo 28 del proyecto— como “el conjunto de operaciones que lleva a cabo un empresario, directamente o a través de sus representantes, para explotar un patrimonio o fondo empresarial”. Advirtiendo la Comisión que debe quedar claro, “ya que se suele confundir a este nivel la condición de empresa y empresario”, que la empresa es objeto de Derecho y el empresario el sujeto de Derecho; en tal sentido, no es la empresa la que realiza la actividad empresarial, sino el empresario, sea éste persona natural o persona jurídica.

Además, debe entenderse que la actividad empresarial no sólo está constituida por las operaciones de producción, transformación y comercialización de bienes y la prestación de servicios, sino por todos aquellos actos y contratos necesarios para la buena marcha de la empresa.

Es intención de la norma proyectada la permisión de que se realice actividad empresarial a través de la persona natural, jurídica o contrato asociativo, de ser el caso. En esta parte se desarrollan las formas más significativas de la intervención de la persona natural y jurídica en la empresa, como trabajador, ejecutivo, directivo, propietario o socio de la misma, como elementos trascendentes de la actividad empresarial.

El trabajo es un elemento esencial de la actividad empresarial, a través del trabajo realizado por cualquiera de sus modalidades, con o sin calidad de dependencia, a nivel operativo, ejecutivo o directivo, se realiza la explotación del fondo empresarial y garantiza no sólo la continuidad, sino también el desarrollo empresarial.

Se conceptúa al empresario como titular de la empresa. Se admite en el proyecto que la titularidad corresponda a una persona natural o jurídica. En este último caso, adoptando la posición casi unánime de la doctrina se le otorga a la persona jurídica, como sujeto de Derecho que es, la calidad de empresario.

Así, del texto del artículo 34 del Proyecto se tiene que “empresario es la persona natural o jurídica que explota un patrimonio o fondo empresarial por cuenta propia y asume el riesgo de la actividad empresarial”. Complementándose en el artículo 35 que se “reconoce como empresario a quien en nombre propio realiza actividad empresarial, de hecho o a través de alguna de las forma previstas por ley”.

Es importante poner énfasis en el distingo que la doctrina mercantil ha efectuado desde hace varias décadas entre empresario y empresa. Si se tuviera que partir de una explicación coloquial se tendría que decir que la empresa es el negocio y el empresario el titular o quien lo conduce. La empresa constituye un conjunto de "elementos" organizados; en tal virtud, es objeto de Derecho y no sujeto de Derecho. Es el empresario quien, en su condición de sujeto de Derecho, crea, modifica, regula o extingue relaciones jurídicas. Lo que sí es evidente es que, en la actividad empresarial participan más sujetos de los que le dieron inicio, verbigracia como accionistas al constituir la sociedad anónima titular de la empresa. Los trabajadores y la administración son parte de la empresa y no de la sociedad.

Al estudiarse las diversas formas de transferencia del fondo empresarial, puede advertirse el contenido de la diferenciación que la Ley proyectada propone:

a) Si “A” vende a “B” su fondo empresarial: un nuevo empresario sustituye a otro en la conducción de la misma empresa.

b) Si los accionistas de una sociedad venden sus acciones: la misma sociedad –o sea, el mismo empresario— sigue conduciendo la empresa. Cambian los accionistas, pero empresario y empresa no varían.

c) Si se produce una fusión una nueva sociedad sustituye a otras o una absorbe a la otra: En tal caso, un nuevo empresario conduce las mismas empresas o el absorbente, agrega a su patrimonio la empresa preexistente de diferente titular.

d) Si se produce una escisión, normalmente una empresa pasa a convertirse en dos y a tener dos titulares distintos. Adviértase que se dice “normalmente“, pues podría ocurrir el caso que uno de los bloques patrimoniales no constituya propiamente una empresa.

En el proyecto --recogiéndose la realidad nacional— se reconoce como empresario a quien “en nombre propio realiza actividad, de hecho o a través de algunas de las formas permitidas por Ley”. Pero, la actividad empresarial se presume en ciertas circunstancias expresamente contempladas; cuando el empresario tiene, entre otras e indistintamente, las siguientes características: a) Realiza su actividad de modo habitual: b) Cuenta con una organización; c) Efectúa publicidad de su actividad; d) Tiene establecimiento abierto al público; e) Solicita su inscripción como contribuyente.

Se concibe a; la persona natural que actúa como empresario y a la persona jurídica que actúa como empresario. Así:

Se propende el reemplazo de las vigentes normas sobre el comerciante, entendido hoy como empresario persona natural. Debiendo precisarse que estas disposiciones establecían en el Proyecto inicial reglas peculiares respecto de las normas del Código Civil, a fin de favorecer la actividad empresarial respecto de adolescentes; sin embargo, a fin de evitar que estos planteamientos colisionen con otros aspectos del Derecho Civil, como el de la representación y la capacidad para contratar; se ha optado por seguir la orientación del Código Civil, estableciendo la edad de dieciocho años como la mínima para ser empresario.

Además, se contemplan un conjunto de disposiciones respecto de la actuación empresarial de los cónyuges, las que resultan aplicables a los convivientes, en la medida que se hayan constituido con arreglo al Código Civil. A diferencia del Código de Comercio de 1902, la norma presume la facultad para el ejercicio de la actividad empresarial de ambos cónyuges y de los convivientes. El conjunto de disposiciones que se proponen buscan resolver dos problemas que derivan de dicha presunción: qué bienes responden de las obligaciones derivadas de la actividad empresarial y qué actos pueden ser efectuados sin el necesario concurso de ambos cónyuges.

Así también –como ya se ha indicado— el proyecto consagra expresamente la condición de empresario de cualquier persona jurídica, así no tenga ésta finalidad lucrativa. Se deja expresa constancia, pues, que, constituida la persona jurídica, ésta tiene la calidad de empresario.

Del texto del artículo 49 del Proyecto se tiene que “el contrato asociativo es aquel que crea y regula relaciones de participación e integración en negocios determinados, generando una actividad empresarial distinta a la propia de cada una de las partes que lo conformaron, en interés común de los intervinientes. El plazo puede ser determinado o indeterminado. El contrato asociativo no genera una persona jurídica, debe constar por escrito y no está sujeto a inscripción en el Registro”.

Vale anotar que el tratamiento de los contratos asociativos ha sido variado en el tiempo. La Ley de Sociedades Mercantiles 16123 se ocupó del contrato de Asociación en Participación, criterio mantenido en la vigente Ley General de Sociedades, que agrega la figura del consorcio. Pero, ninguno de estos contratos genera persona jurídica.

Se ha considerado conveniente que los contratos asociativos sean derivados a la Ley Marco del Empresariado –conforme lo proyectado— tomándolos de la Ley General de Sociedades. La razón es una: lo que la legislación mercantil busca, más que aludir al contrato es contemplar una nueva forma de organización empresarial, permanente o temporal, aplicable a todo tipo de empresas. Además, los contratos asociativos, ut supra, no son sociedades ni generaran personas jurídicas.

Por la Comisión ha estimado que, sin desnaturalizar ni sin romper la armonía de la Ley General de Sociedades, el Libro V que los regula debería ser trasladado a la Ley Marco del Empresariado, permitiendo la contratación entre cualquier empresario, sin importar la forma organizativa que adopte. Nótese que por ende, podrán formar asociaciones o consorcios, todas las personas naturales o jurídicas que quieran realizar o realicen actividad empresarial.

Los contratos asociativos o “de gestión de intereses ajenos”, como los denomina la doctrina, son considerados como un instrumento jurídico de cooperación en los que las partes intervinientes asumen obligaciones de hacer, generando un tercer negocio o actividad empresarial, distinto del que puedan tener las partes por sí mismos.

Se ha abandonado la denominación del Anteproyecto original como “contratos de colaboración empresarial”, por cuanto ésta –a decir de la Comisión— es sumamente amplia y supone involucrar una gran cantidad de contratos de los cuales los asociativos son sólo una expresión especial; piénsese en la subcontratación, franquicia, agencia, distribución, consignación, gestión empresarial, etcétera. Los contratos asociativos además de constituir una alianza estratégica de colaboración entre dos o más empresas, tiene la particularidad de ser un contrato que genera una tercera actividad empresarial, distinta a la que realizan sus partes componentes, incluso en el caso del contrato de asociación en participación, donde el asociante conduce el negocio del contrato pero en forma separada.

Así pues, siguiendo el precedente de la Ley General de Sociedades que como se ha indicado supra, se traslada en la parte pertinente, se regulan los contratos de Asociación en Participación y el Consorcio.

En relación con el Contrato de Asociación en Participación, del texto del artículo 51 se tiene que es aquel “por el cual un empresario, denominado asociante concede a otra u otras personas denominadas asociados, una participación en el resultado de uno o varios negocios del asociante, a cambio de una determinada prestación".

El Proyecto mantiene el Contrato de Asociación en Participación como en La Ley General de Sociedades, pero denomina al asociante, empresario; haciendo referencia que se aplica a cualquier tipo de empresa, debido a su naturaleza de norma genérica. Una modificación adicional consiste en denominar como prestación a aquello que el asociado entrega al empresario, a fin de evitar confusiones con la expresión contribución que recoge el derecho tributario.

Respecto al Contrato de Consorcio, del artículo 56 del Proyecto se tiene que "es el contrato por el cual dos o más personas se asocian para participar en forma activa y directa en un determinado negocio o empresa con el propósito de obtener un beneficio económico, manteniendo cada una su propia autonomía”.

Además, “corresponde a cada miembro del consorcio realizar las actividades propias del consorcio que se le encargan y aquéllas a que se ha comprometido. Al hacerlo debe coordinar con los otros miembros del consorcio conforme a los procedimientos y mecanismos previstos en el contrato".

El Principio de la libertad empresarial constituye un Principio fundamental sobre el cual se construye el Derecho Empresarial, tanto es así que suele consagrársele a nivel constitucional, tal como ha sucedido en el foro peruano[38]. En efecto, el artículo 131 de la Constitución Política de 1979 prescribía que el Estado reconoce la libertad de comercio e industria; por su parte, el artículo 59 de la Carta Política de 1993 estipula que el Estado garantiza la libertad de empresa, comercio e industria.

Pero, la expresión “libertad empresarial” ha resultado “demasiado abstracta” y ha generado problemas de interpretación. Ya algunos autores[39] han alertado la arbitraria concepción que sobre ella brindan usualmente los empresarios para amparar su comportamiento ilícito o atentatorio de los derechos ajenos[40]. Aún cuando es un tema complejo que exige ser analizado a profundidad por constituir uno de los pilares básicos –acaso el más importante— que sustenta el Derecho Empresarial, es menester explicar que la libertad empresarial “es un plexo de derechos o libertades que permiten, en buena cuenta, el desarrollo de la actividad empresarial”. Así, subsume los derechos de acceso al mercado, creación de la empresa, organización de la empresa, dirección de la empresa, disposición de la empresa, vinculación con otras empresas y salida del mercado, entre otros.

Es oportuno en esta parte reproducir lo expuesto por Daniel Echaiz Moreno, en el sentido de que “si se parte de la premisa que la libertad empresarial es un Principio fundamental que informa al Derecho de la Empresa, es pertinente que su desarrollo legislativo se de, no en la Constitución Política del Estado –porque ésta es una norma jurídica programática—, sino en la Ley Marco del Empresariado y, siendo más precisos, en su Título Preliminar, delimitando así sus fronteras conceptuales que lo tornarán en un real y eficiente criterio rector de la actividad empresarial, mas no en un instrumento que se preste a utilizaciones antojadizas e indeseadas por el legislador”[41].

Tradicionalmente –según Echaiz—, se consideraba que la empresa le importaba, única y exclusivamente, a sus titulares o propietarios que tenían el control efectivo de la misma porque “son ellos quienes invierten su capital y asumen el riesgo propio de la actividad empresarial; por ende, debería procurarse la plena satisfacción de aquellos y la salvaguarda de sus derechos. Este fue el criterio predominante en la mayoría de los sistemas del mundo”[42].

No obstante, el Derecho empezó a darle una segunda lectura a esta coyuntura y, con el tiempo, esbozó la denominada teoría de los grupos de interés que, en el Perú, tuvo como su más connotado exponente a Carlos Torres y Torres Lara[43]. De acuerdo a sus postulados, “la empresa no es un ente aislado, sino que mas bien afecta con su actuación a diversas partes – “las partes afectadas”— y en diferente medida; en este sentido, los inversionistas –mayoritarios y minoritarios—, los trabajadores, los consumidores y usuarios, los acreedores, el Estado e, inclusive, la comunidad convergen alrededor de la empresa y centran su atención sobre ella”.

Los inversionistas minoritarios invierten y arriesgan un capital que, dentro de la empresa, puede resultar ínfimo, pero que para ellos tiene gran significado. Tampoco sería difícil de comprender que a los trabajadores les preocupa la potencial falencia económica de la empresa, en tanto ésta constituye una fuente laboral que posibilita el sustento familiar; recordemos que una desacertada administración social puede desencadenar un cese colectivo por motivos económicos.

Y, avocándose a una moderna concepción, es menester referir la responsabilidad social de la empresa, tópico a través del cual se pretende proteger los intereses de un grupo masivo y difuso como es la comunidad; el respeto al medio ambiente, la preservación de un ecosistema equilibrado, la búsqueda de una fluida relación empresa-población y la promoción de actividades culturales o afines a partir de la iniciativa de la empresa privada constituyen algunos de los temas aquí involucrados.

La teoría de los grupos de interés encuentra aproximación en el artículo 9 del Proyecto de la Ley Marco del Empresariado, cuando en éste se sostiene que la empresa es socialmente responsable porque su objetivo y acción, y no se circunscriben sólo a los términos económicos, sino a su involucramiento con la sociedad, su comunidad y con su propio entorno. Empero, el asunto de fondo está en que sólo se privilegia en la redacción a un grupo de interés, esto es, la comunidad al acoger la moderna corriente que propugna la responsabilidad social de la empresa; esto es correcto, pero –tal vez— deviene en insuficiente porque, existen otros grupos de interés que merecen atención.

Se puede concluir esta parte con lo expuesto por Echaiz Moreno: “Considérese que, hoy en día, asistimos a una cuarta etapa en la evolución del concepto ‘empresa’: la congregación, después de haber transitado por la creación, la diferenciación y la unificación. Esa congregación significa que la empresa congrega una gama de partes afectadas a su alrededor que merecen ser reguladas jurídicamente a efectos de proteger sus legítimos intereses; el Derecho Empresarial debe asumir esta tarea”[44].

El centenario y vetusto Código de Comercio de 1902 ha venido entrando progresivamente en desuso, consecuencia de su propio anacronismo, que dio lugar a una suerte de paulatina actualización en la que se optó por, sometiéndolo a desmembración de sus partes originales, rehuir a su compendiosidad y preparar y expedir legislación especializada; verbigracia: la Ley de Sociedades Mercantiles, reemplazada actualmente por la Ley General de Sociedades, 26887; la Ley de Títulos Valores, renovada con el mismo nombre en la Ley 27287; la Ley General de Quiebras, desplazada en secuencia por la Ley de Reestructuración Empresarial, la Ley de Reestructuración Patrimonial, y la novísima Ley General del Sistema Concursal, 27809; inclusive la Ley de la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada, Decreto Ley 21621 modificado por las leyes 27075 y 27144, cuyo objeto de regulación está comprendido en el proyecto tratado.

Por lo tanto, resulta necesario y por demás conveniente continuar con la regeneración normativa de la empresa y la actividad empresarial –que comprende más que el comercio o los actos de comercio—, siguiéndose el iter de la decodificación y descompendialización que aún se mantiene en el Código de Comercio, y que constituye uno de los motivos –quizá— de su marcado anacronismo; renovándose de una vez los aspectos que aún se encuentran enclaustrados en el articulado aún forzadamente vigente, y que, ya se encuentran recogidos y adaptados a los tiempos actuales en los mencionados proyectos de la Ley del Contrato de Seguros, de la Ley de Navegación y Comercio Marítimo, y, especialmente, de la Ley Marco del Empresariado; los que, sin embargo, por propia pasividad de los legisladores nacionales, pueden ir desactualizándose sin siquiera haber entrado en vigor, si tales proyectos, cuyo contenido es mejor que bueno, continúan ocupando espacio en los archivos ignorados –o los que todos saben que están ahí pero nadie quiere ver— de los anaqueles del Palacio legislativo, en cuya inmutabilidad están desde 1999.

Con la entrada en vigencia de la Ley Marco del Empresariado, como consecuencia lógica y directa, se tendría la ineluctable derogación del Código de Comercio de 1902 y el ingreso al Derecho Empresarial; habiéndose previsto en el Proyecto, no obstante, la necesidad del dictado de normas para la transición de sus instituciones jurídicas vigentes al nuevo Derecho Empresarial, así como las de adecuación necesarias para incorporarse a la nueva normatividad.

El Proyecto define su orientación hacia la simplificación en el ingreso a la actividad económica, pero privilegiando la empresa formal. De un lado, se expresa que los empresarios iniciarán su actividad empresarial al obtener su identificación tributaria. Se establece el paso administrativo único y la asignación de un código –registro— único tributario, para todo efecto.

También se prevé el establecimiento de normas transitorias con relación a los contratos mercantiles que mantienen vigencia, como el caso del contrato de cuenta corriente, que continuaría regulándose por la parte pertinente del Código de Comercio; la del contrato de comisión mercantil, al que se le aplicarían las normas relativas al mandato del Código Civil y a los demás contratos mercantiles, a los que se les aplicarán las normas generales de los contratos del Código Civil, en tanto no se dicten sus normas especiales que los regulen o sean incorporados al Código Civil, en la línea del Derecho moderno, para la integración de las obligaciones civiles y mercantiles.

Profili dell’ Impresa. En Revista del Diritto Comercialli. v.14, I. Milano, 1943.

A propósito del Anteproyecto de la Ley Marco del Empresariado. En: Revista Peruana de Derecho de la Empresa. Editorial Asesorandina. Lima, Abril de 2002.

Teoría Jurídica de la hacienda mercantil. Ediciones de Derecho Privado. Madrid, 1960.

Libertad de empresa. En: Legal Express, Año 2, Nº 17. Gaceta Jurídica Editores. Lima, Mayo de 2002.

Los elementos esenciales del Derecho Comercial contemporáneo. Ponencia presentada en la “IV Convención Latinoamericana de Derecho” realizada en Lima, los días 23 á 26 de Octubre de 2001.

A Teoria da Empresa no novo Direito de Empresa. Portal jurídico IusNet. Brasil. 2002. http://www.iusnet.com.br/webs/iusnet/default.cfm

Persona jurídica, sujeto vs. empresa, objeto. Los grupos de interés y la tesis del sometimiento del elemento extraño. En: Revista Peruana de Derecho de la Empresa. Editorial Asesorandina. Lima, Abril de 1985.

NOTAS:

[1] GUELFERIN, Ernesto: Empresario. Enciclopedia Jurídica Omeba. T. X. Driskill S.A.. Buenos Aires. Pp. 95 y ss..

[2] Expresión jurídica de determinada realidad económico social; valiendo ubicar el concepto, a través de las legislaciones y la doctrina en que se ha manifestado, paralelamente al primitivo “corporativismo”, aquél que apareció históricamente en la doctrina medieval, definido como la “organización jurídica de las aptitudes y funciones de todos los ciudadanos, y de todos los grupos sociales, a cada uno de los cuales se les reconoce su función particular” –BOTTAL, citado por ESCHMANN, citado a su vez por GUELFERIN: Op. Cit.—. Por lo cual resulta factible vincular a “empresario” con “maestro de oficios”, y a “Empresa” con “gremio” o “corporación”. En el medioevo, la organización corporativa de la industria artesanal y del comercio mostraba al “maestro artesano”, los “compañeros” –knechten—, y los aprendices –lehrlingen—; representando los maestros la capa dominante dela cual dependen los demás.

[3] Se encuentra concordancia con el “maestro artesano” del medioevo, quien era como un “empresario independiente según la legislación italiana citada, con la obligación de proteger a sus dependientes.

[4] Al respecto, FERRARA, citado por GUELFERIN: Op. Cit., ha dicho que tal “disonancia entre la denominación y su alcance real se debía a razones históricas: la disciplina especial nacida para el comercio se había extendido con el tiempo a la industria; por lo que la actividad industrial se convirtió en materia de comercio, ésta se hallaba regulada por las leyes mercantiles, y, por consiguiente, los industriales adquirieron la calidad de comerciantes. La cuestión se planteó entonces sobre este común encasillamiento que se juzgaba incorrecto, puesto que la actividad industrial –productora— teníase en más alto concepto”.

[5] ASQUINI, Alberto: Scritti Giuridici, volume terzo. Cedam. Pp. 123-147; citado por SILVA VALLEJO, José Antonio: La ciencia del Derecho Procesal. Fecat. Lima, 1991. Pp. 386-390. Cfr.: Revista del Diritto Comercialli. 1943. p. 135 y ss.

[6] ASQUINI, Alberto: Profili dell’ Impresa, en Scritti Giuridici, volume terzo. Cedam. Pp. 123-147; citado por SILVA VALLEJO: Op. Cit.. P. 388.

[7] Artículo 2555.- L'azienda è il complesso dei beni organizzati dall'imprenditore per l'esercizio dell'impresa.

[8] Artículo 2565.- La ditta non può essere trasferita separatamente dall'azienda.

Nel trasferimento dell'azienda per atto tra vivi la ditta non passa all'acquirente senza il consenso dell'alienante.

Nella successione nell'azienda per causa di morte la ditta si trasmette al successore, salvo diversa disposizione testamentaria.

[9] Artículo 2135.- E imprenditore agricolo chi esercita un'attività diretta alla coltivazione del fondo, alla silvicoltura, all'allevamento del bestiame e attività connesse.

Si reputano connesse le attività dirette alla trasformazione o all'alienazione dei prodotti agricoli, quando rientrano nell'esercizio normale dell'agricoltura.

[10] Artículo 2195.- Sono soggetti all'obbligo dell'iscrizione nel registro delle imprese gli imprenditori che esercitano: 1) un'attività industriale diretta alla produzione di beni o di servizi; 2) un'attività intermediaria nella circolazione dei beni; 3) un'attività di trasporto per terra, o per acqua o per aria; 4) un'attività bancaria o assicurativa; 5) altre attività ausiliarie delle precedenti.

Le disposizioni della legge che fanno riferimento alle attività e alle imprese commerciali si applicano, se non risulta diversamente, a tutte le attività indicate in questo articolo e alle imprese che le esercitano.

[11] Artículo 1647.- Quando l'affitto ha per oggetto un fondo che l'affittuario coltiva col lavoro prevalentemente proprio o di persone della sua famiglia, si applicano le norme che seguono (sempre che il fondo non superi i limiti di estensione che, per singole zone e colture, possono essere determinati dalle norme corporative).

[12] Artículo 2139.- Tra piccoli imprenditori agricoli è ammesso lo scambio di mano d'opera o di servizi secondo gli usi.

[13] Artículo 2202.- Non sono soggetti all'obbligo dell'iscrizione nel registro delle imprese i piccoli imprenditori.

[14] Artículo 2214.- L'imprenditore che esercita un'attività commerciale deve tenere il libro giornale e il libro degli inventari.

Deve altresì tenere le altre scritture contabili che siano richieste dalla natura e dalle dimensioni dell'impresa e conservare ordinatamente per ciascun affare gli originali delle lettere, dei telegrammi e delle lettere ricevute, nonché le copie delle lettere, dei telegrammi e delle fatture spedite.

Le disposizioni di questo paragrafo non si applicano ai piccoli imprenditori.

[15] Artículo 2221.- Gli imprenditori che esercitano un'attività commerciale, esclusi gli enti pubblici e i piccoli imprenditori, sono soggetti, in caso d'insolvenza, alle procedure del fallimento e del concordato preventivo, salve le disposizioni delle leggi speciali.

[16] La organización del empresario es fundamental, de forma que, incluso la desaparición del empresario no va ha hacer que desaparezca la empresa y que se paralice su actividad.

[17] Sin que exista ningún tipo de relación de subordinación.

[18] GUELFERIN: Op. Cit.. Pp. 95 y ss..

[19] Idem.

[20] Idem.

[21] Sobre esta definición, GUELFERIN: Op Cit. señala que considera que deben incluirse: “a) la relación con los dependientes o asalariados; b) la responsabilidad; c) la propiedad sobre la empresa material”.

[22] GUELFERIN; Op. Cit.. Pp. 95 y ss..

[23] Anota RIPERT, citado por GUELFERIN: Op Cit., que la empresa “ha permanecido oculta bajo la propiedad”, es decir, el derecho de propiedad. “Los autores adictos ala teoría de la empresa salvan la dificultad y evitan la mención del derecho de propiedad, realzando la llamada función social de la producción”.

[24] La sociedad en si misma.

[25] Personas jurídicas que dan facilidades a los objetivos, normalmente se buscan incentivos fiscales o una menor presión tributaria.

[26] Esta no consideración de empresario tiene razones históricas porque se consideraba que había que separar el ejercicio de las ciencias, del arte del comercio. Se entendía que los abogados, médicos, etcétera, no podían tener ese afán de lucro de los comerciantes, sino que trabajaban por razones superiores. En la práctica se mantiene, no tendría carácter de empresario a ningún efecto.

[27] Presidida por Jorge Muñiz Ziches e integrada por representantes de diversas instituciones, como la Cámara de Comercio de Lima, Facultades de Derecho, Apemipe, Indecopi, Ministerio de Justicia, entre otras.

[28] Similar al Código de Comercio de Colombia.

[29] Publicitado en 1998 por la Comisión de Reforma de Códigos del Congreso. Apareció en el Diario Oficial El Peruano el 6 de Mayo de 1999 bajo el título “Anteproyecto de la Ley Marco del Empresariado”.

[30] Que se publicó el 6 de Mayo de 1999.

[31] Pero, la labor de esta Comisión se descontinuó. No obstante, se puede considerar –como lo hace la Comisión que actualmente revisa el proyecto— que hubo “un gran avance parcial”, porque se promulgaron la nueva Ley General de Sociedades 26887 y la nueva Ley de Títulos Valores 27287, cuyos orígenes parten del Código de Comercio.

[32] Por la congresista Rosa Florián Cedrón, quien hizo suyo el Anteproyecto de Ley Marco del Empresariado preparado por la Comisión Especial, y, manteniendo su mismo texto inicial, fue presentado al Congreso como Proyecto 220-2001-CR.

[33] Presidida por el doctor Daniel Estrada Pérez.

[34] Copresidida por los doctores Pedro Flores Polo, Jorge Muñiz Ziches y Ricardo Beaumont Callirgos e integrada por reconocidos especialistas vinculados al derecho empresarial, manteniendo la esencia del Anteproyecto original, ha reformulado su estructura y modificado su contenido, atendiendo el actual desarrollo de la actividad empresarial en todos sus niveles, propiciada por la modernización económica y tecnológica que imperan actualmente.

[35] Proyecto 2745, que actualmente, se encuentra en la Comisión de Justicia, en la Comisión de Industria, Comercio y Turismo y en la Comisión de la Pequeña y Microempresa del Congreso, y que, a decir de la Comisión de Justicia, es el resultado no sólo del aporte intelectual de los miembros de la Comisión de Trabajo de la Cámara de Comercio de Lima, sino de la contribución de empresarios y gremios empresariales, representativos de la micro y pequeña empresa, de la mediana y gran empresa, tanto de la ciudad de Lima, como de provincias, quienes a través de su experiencia han ayudado a imprimir al proyecto un sello menos académico y más práctico en su normatividad. Habiendo manifestado en su Exposición de Motivos: ”estimamos en líneas generales que una ley marco como la que se propone, permitirá construir un derecho empresarial y comercial moderno sobre la nueva concepción integral de empresa, empresario, actividad empresarial y riesgo, en reemplazo de conceptos ya desfasados como comerciante, actos de comercio, ánimo de lucro, entre otros”. Se tiene, entonces, que la tendencia de la elaboración de la “Ley Marco del Empresariado”, es que se desarrolle los principios básicos del nuevo Derecho Empresarial, así como los principios de libertad de empresa, industria y comercio que contiene la Constitución Política vigente, y sistematice dentro de un ordenamiento muy general todo el universo legal actual y el que se desarrolle a futuro, permitiendo su aplicación armoniosa y eficaz. Y, valga hacer mención que los miembros de la Comisión, “simbólicamente” han denominado a esta “Propuesta Alternativa de la Cámara de Comercio de Lima, por decisión unánime de los miembros de la Comisión de Trabajo ‘Anteproyecto Andrés León Montalbán’, en homenaje póstumo a tan distinguido maestro del Derecho Comercial”.

[36] Se concuerda con la libertad de contratación, conforme a lo establecido en el artículo 62 de la Constitución, que –a decir de la Comisión— “se viene desconociendo en los últimos tiempos, lo cual genera inseguridad jurídica y es negativo para la marcha normal de las empresas”.

[37] Recogiendo el Principio contenido en el artículo 2 del Código de Comercio.

[38] ECHAIZ MORENO, Daniel: A propósito del Anteproyecto de la Ley Marco del Empresariado. En: Revista Peruana de Derecho de la Empresa. Editorial Asesorandina. Lima, Abril de 1985. Pp. 80-95.

[39] GUTIÉRREZ CAMACHO, Walter: Libertad de empresa. En: Legal Express, Año 2, Nº 17. Gaceta Jurídica Editores. Lima, Mayo de 2002. P. 2.

[40] Es el caso de los prostíbulos o de las discotecas que discriminan el ingreso de los clientes.

[41] ECHAIZ: Op. Cit.. Pp. 80-95.

[42] Idem.

[43] TORRES Y TORRES LARA, Carlos: Persona jurídica, sujeto vs. empresa, objeto. Los grupos de interés y la tesis del sometimiento del elemento extraño. En: Revista Peruana de Derecho de la Empresa. Editorial Asesorandina. Lima, Abril de 1985. Pp. 131-135.

[44] ECHAIZ MORENO, Daniel: La empresa en el Derecho moderno. Editorial Gráfica Horizonte. Lima, 2002. Pp. 26-30.

(*) Abogado por la Universidad Privada Antenor Orrego de Trujillo. Estudios de Maestría con mención en Derecho Civil Empresarial, en la misma universidad.

ESTUDIO JURÍDICO SANTOS E. URTECHO BENITES ABOGADOS.

* urtnavsa@ec-red.com — ejseub@abogados.net

	Derecho & Sociedad

		La Teoría general de la empresa como base para una necesaria regeneración normativa. Santos Urtecho Navarro (*)

Derecho & Sociedad