DERECHO & CAMBIO SOCIAL

A palavra “liberdade” tem vasto significado, pois é utilizada para designar a liberdade de locomoção, liberdade de associação, liberdade religiosa, liberdade contratual, liberdade de decisão, liberdade de pensamento e de expressão[1].

A Declaração da Independência dos Estados Unidos de 1776 fez Thomas Jefferson declarar que “todos os homens nascem e crescem iguais, com direitos inalienáveis”, ou seja, o povo tinha a liberdade de expressar opiniões perante o poder, e até mesmo destruir as formas opressivas de poder[2].

Somente com o advento da Primeira Guerra Mundial é que nos deparamos com a crise da consciência liberal e, conseqüentemente, eclode a idéia de “liberdades concretas”. O Estado passa a intervir nas relações pessoais, pondo-se em “corda bamba” a liberdade individual, pois o objetivo passa a ser a igualdade social. E, finalmente, a Constituição de Weimar, de 1919, constitucionalizou os direitos sociais e, instituiu à imprensa a função de educação e integração da comunidade em torno dos assuntos de proeminência política. Portanto, foi esta Constituição alemã que exercera maior influência no constitucionalismo de pós - Primeira Guerra Mundial.

A idéia de “liberdade” somente tem importância e significado no momento em que surge a “autoridade”. Neste instante, dar-se-á o conflito entre a capacidade de uma pessoa agir livremente, possuindo o Estado apenas o poder de polícia, e de outro lado, uma admissão da legitimidade da autoridade e, como conseqüência, o delineamento da renúncia à liberdade individual, diante da liberdade de todos e o poder controlador do Estado[3].

“parece ser entendida como todo o poder de autodeterminação do homem, ou seja, todo o poder que o homem exerce sobre si mesmo, auto-regulando o seu corpo, o seu pensamento, a sua inteligência, a sua vontade, os seus sentimentos e o seu comportamento, tanto na acção como na omissão, nomeadamente, auto-apresentando-se como ser livre, criando, aspirando e aderindo aos valores que reputa válidos para si mesmo, escolhendo as suas finalidades, activando as suas forças e agindo, ou não agindo, por si mesmo”[4].

Ainda podemos falar em liberdade interna e liberdade externa. A primeira, também denominada de liberdade subjetiva, é o livre arbítrio, como simples manifestação da vontade no mundo interior do homem; por isso é chamada igualmente de liberdade do querer. Já a liberdade externa, também denominada de liberdade objetiva, consiste na expressão externa do querer individual, e implica o afastamento de obstáculos ou de coação, de modo que o homem possa agir livremente[5].

O vocábulo “liberdade” provém do latim libertas, de livre[6]. Contudo, o seu significado jurídico é:

“a faculdade ou poder outorgado à pessoa para que possa agir segundo sua própria determinação, respeitadas, no entanto, as regras legais instituídas. A liberdade, pois, exprime a faculdade de se fazer ou não fazer o que se quer, de pensar como se entende, de ir e vir a qualquer atividade, tudo conforme com a livre determinação da pessoa, quando haja regra proibitiva para a prática do ato ou não se institua princípio restritivo ao exercício da atividade”.[7]

Vale dizer, ainda, que é na democracia que a liberdade encontra o seu maior desenvolvimento.

1.2- “Liberdade de expressão e liberdade de informação”: o reconhecimento no âmbito internacional e sua proteção constitucional

Convém destacar que, em 10 de Dezembro de 1948, a Assembléia Geral das Nações Unidas proclamou a Declaração Universal dos Direitos do Homem[9], reconhecendo universalmente o direito de informar.

Em 1950, no dia 4 de novembro, foi aprovado pelo Conselho da Europa em Roma, o Convênio Europeu para a proteção dos Direitos Humanos.

No ano de 1966, mais uma vez, a Assembléia Geral da Organização das Nações Unidas aprovou o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos de Nova Iorque, concernentes aos direitos intrínsecos à liberdade de informação.

Foi ratificada em 1969 a Convenção Americana sobre Direitos Humanos, também conhecida como Pacto de São José da Costa Rica, com o intuito de assegurar os direitos humanos nas Américas.

Importa dizer, que os EUA, exercendo seu poder de crítica e debates públicos, constituem grande importância no estudo da liberdade de expressão e informação, devido a sua influência na comunicação social. Esta tendência ficou marcante com a Sentença do Supremo Tribunal EUA do “New York Times versus Sullivan”, de 1964[10].

Ocorre a formulação constitucional do direito de expressão e do direito de informação, estatuída nos seguintes artigos da “Constituição da informação”[11] (em Portugal): art. 37° (liberdade de expressão e informação), art. 38° (liberdade de imprensa e meios de comunicação social), art. 39° (Alta Autoridade para a Comunicação Social), art. 40° (direitos de antena, de resposta e de réplica política). No Brasil está previsto no artigo 5º, incisos IX, XIV, da CF.

E a liberdade de expressão e de informação assegura-se a liberdade de pensamento[12] na sua vertente de inserção social, isto é, a autodeterminação de cada um a exprimir e a divulgar livremente o seu pensamento pela palavra, pela escrita, pela imagem ou por qualquer outro meio, bem como as autonomias complementares em matéria de cada um poder informar, informar-se e ser informado e ainda de poder responder e retificar[13].

A manifestação da liberdade de expressão constitui um direito subjetivo mais amplo do que o da liberdade de informação, uma vez que esta alude a fatos noticiáveis que tenham uma aparência de veracidade, enquanto que aquela tem por objeto a expressão de pensamentos ou idéias que podem comportar juízos de valor ou crenças (opiniões) e se podem manifestar pela palavra, por escrito, ou através da linguagem simbólica[14]. Tal alusão permiti-nos compreender a importância desta figura da “liberdade de expressão”[15], pois sem ela impossível se tornaria o reconhecimento dos valores superiores do ordenamento jurídico português.

Na lição de Gomes Canotilho/Vital Moreira[16], o direito de informação integra três níveis, a saber:

a) Direito de informar: consiste na liberdade de transmitir ou comunicar informações a outrem, de as difundir sem impedimentos; pode também consubstanciar-se no direito ao acesso a meios para informar;

c) Direito a ser informado: é a versão positiva do direito de se informar, consistindo no direito a ser mantido informado.

Tanto o Brasil como Portugal não admitem qualquer tipo de censura prévia[17], seja ela política, ideológica ou artística, e qualquer aplicação desta é manifestamente inconstitucional. A Constituição exclui a possibilidade de que alguma autoridade examine, com anterioridade, a difusão de informações ou de artigos a publicar/divulgar. Numa ordem constitucional livre e democrática, a única censura admissível é a que o povo dirige ao Governo e não a que o Governo dirige ao povo[18].

Nos Estados Unidos da América, a Constituição aprovada em 1787, não garantia o direito à livre manifestação do pensamento. Entretanto, a Magna Carta Norte-Americana foi emendada, desde a sua promulgação, vinte e seis vezes, destacando que as dez primeiras, confirmadas em 1791, foram denominadas de Bill of Rights. Na primeira emenda (The First Amendment), a omissão do texto constitucional concernente à liberdade de informação foi sanada, ao ser prevista a liberdade de palavra ou imprensa.

Gomes Canotilho/ Vital Moreira analisam a liberdade de imprensa como uma “qualificação da liberdade de expressão e informação”[19].

A liberdade de imprensa denota que os meios de comunicação são livres para manifestar sua opinião, criticando, informando, investigando, denunciando; entretanto, dentro de “certos limites”[20]. Tais limites podem ser internos e externos[21]. Os primeiros referem-se às responsabilidades para com a sociedade e o compromisso com a veracidade, precisão, objetividade e equilíbrio na divulgação das informações. Os segundos dizem respeito ao confronto com outros direitos, também resguardados e considerados fundamentais pela Constituição.[22]

Entretanto, a liberdade de imprensa não é um direito superior aos outros direitos constitucionais da mesma natureza, mas sim, subsiste com estes, desde que não os viole[23].

Se ocorrer abusos ou excessos provenientes da imprensa, quando esta vai além do seu dever de informar e acaba por ferir a honra, a imagem, a vida privada de outras pessoas deparamo-nos com o Poder Judiciário, que exercendo sua atividade jurisdicional, solucionará o conflito de interesses[24].

De notar que, em nossa sociedade contemporânea, não há lugar para as “concepções monistas da liberdade de imprensa”[25], pois, modernamente, devemos aderir a um conceito amplo desta liberdade, com o intuito de promover o desenvolvimento da personalidade. Além disso, a liberdade de imprensa, em todos os seus aspectos, deve ser exercida, com a necessária responsabilidade que exige um Estado Democrático de Direito, de modo que o desvirtuamento da mesma para o cometimento de fatos ilícitos (civil ou penal) possibilitará aos prejudicados plena e integral indenização.

O objetivo da informação é o de informar e comunicar no exercício de uma atividade econômica-social.

Esse aspecto está configurado no art. 37°, n° 1, 2ª parte, da Constituição portuguesa, “que engloba, para além do direito de transmitir ou comunicar informações a outros, de forma livre e não condicionada, o direito de os cidadãos recolherem informações, de procurar as fontes de informação e no direito de ser informado”[26].

Admite-se que a liberdade de expressão seja mais ampla que a liberdade de informação, por não operar no exercício daquela o limite interno da veracidade. Digno de nota é que a liberdade de informação versa sobre os “factos”, devendo sujeitar-se ao requisito da “veracidade”[27], referente aos acontecimentos noticiáveis; enquanto que a liberdade de expressão tem por objetos idéias, opiniões ou juízo de valor subjetivo[28], não pretendendo, necessariamente, um relacionamento com a verdade, sendo este o estopim para a caracterização de sua amplitude[29].

Ou seja, no exercício do “direito de informação”, cabe a verificação da veracidade decorrente da atividade jornalística; quanto à “liberdade de expressão”, convém manifestar um juízo de valor pertinente; em outras palavras, não difundir opiniões insultuosas ou vexatórias, imputando a outrem condutas degradantes e desnecessárias[30]. Diante destas observações, tornou-se evidente que a exigência de veracidade informativa é, sobretudo, um direito do cidadão e, a fidelidade do fato, a ausência de excessos ou de sensacionalismo é um dever do jornalista.

Para tanto, não é possível exigir a verdade como critério absoluto, mas sim que a essência do fato seja verdadeira e, ainda que contenha inexatidões, tenha sido obtida de acordo com o padrão razoável de cuidado profissional[31].

Outro requisito objetivo do exercício regular do direito de informação[32] é o “interesse público inequívoco da notícia”, traduzido pela relevância social.

Torna-se claro que as pessoas de relevância pública e notória despertam interesse no público - public interest, porém não se pode conceber que os direitos da personalidade das mesmas sejam afrontados para fins exclusivamente comerciais, ou simplesmente, para satisfazer a curiosidade ou coscuvilhice do público[33] em saber um pouco da intimidade da celebridade, e desta forma, intrometendo-se em sua esfera íntima. Não há, enfim, nesses casos, interesse público que permita a vulneração de direitos da personalidade, mesmo daquelas pessoas públicas ou notórias[34].

Deste modo, o direito à informação assume cada vez mais um papel primordial na sociedade atual. Vimos, todavia, que este direito não é absoluto[35], isto é, o jornalista poderá divulgar notícias com um conteúdo de “interesse social”, mas não poderá propagar fatos que choquem com a esfera privada de outrem (por exemplo, os bens da honra, intimidade e imagem). A liberdade de informação constitui um valor indispensável na hodierna democracia, no entanto, representa também um direito relativo que tem de coexistir com os outros; tendo como intuito fundamental o de ver protegida a “dignidade da pessoa humana”[36].

O direito à intimidade é de grande relevo psíquico da pessoa e se destina a resguardar a privacidade em seus múltiplos aspectos: pessoais, familiares e negociais[37].

Tornou-se indiscutível que sua origem remonta ao ano de 1890, nos Estados Unidos da América, através do artigo incluído na “Havard Law Review”, de autoria dos advogados Samuel Warrem e Louis Bradeis, em Boston.

Em Portugal, o legislador pretendeu equiparar o conceito de intimidade ao da privacidade, já que o designou pela expressão “intimidade da vida privada e familiar”[38]. Frisa-se que vida privada, genericamente, seria o oposto de vida pública, denominada aquela como a relação existente entre uma certa pessoa com as demais. Deste modo, deduz-se que toda pessoa tem uma vida pública, não apenas no sentido político, mas nos relacionamentos com os demais integrantes da sociedade, numa relação interdependente[39]. De outro modo, esbarramos na vida privada, que é a parte da personalidade que se pretende seja protegida do público[40].

Assegura-se, tanto o ordenamento constitucional como o juscivilístico, a inviolabilidade da intimidade e da vida privada, garantindo a dignidade da pessoa humana, sobretudo em tempos de globalização e massificação das informações, em que os meios de comunicação representam “a porta de entrada” na vida privada das pessoas[41].

Trata-se de uma das primeiras formas de defesa dos valores da pessoa humana[43].

A honra acompanha a pessoa desde o nascimento, por toda a vida, e mesmo depois da morte[44]. Trata-se, indubitavelmente, de um direito inato[45], natural e universal da pessoa humana[46].

Neste sentido, o conceito de honra tem sido dividido em uma vertente interna (honra subjetiva) e outra externa (honra objetiva). A primeira, na esteira de Nélson Hungria[47], seria a auto-estima, o amor próprio, o sentimento da própria dignidade, a consciência do próprio valor moral e social. Pela segunda, a honra seria o conceito de que o indivíduo desfruta no seio da coletividade, compreendendo o bom nome e a fama que ostenta, a estima, o respeito que se lhe devota, enfim, o apreço que o cerca nos seus ambientes, familiar, profissional, comercial ou outro[48].

Portanto, a honra é um bem resguardado pela Carta Maior e pela legislação infraconstitucional; assim, se alguém for ofendido, o gravame haverá de ser reparado, segundo os reflexos nocivos ocorridos no mundo fático. Desse modo, se atingido o patrimônio, a indenização terá caráter patrimonial. Se, entretanto, o prejuízo for apenas moral; mas efetivo, essa será a natureza da indenização devida[49].

Portanto, ficam aqui algumas reflexões do fenômeno cultural que constitui a informação – demonstrando que sua liberdade e circulação devem sempre estar a serviço da paz e melhoria das condições de vida a que o homem tem inalienável direito. Esboçamos ainda alguns direitos da personalidade ligados à liberdade de expressão e de informação, sobretudo os direitos relativos à projeção vital da personalidade, que destaca o direito à intimidade da vida privada e, também os direitos incidentes sobre a projeção moral da personalidade, onde encontramos o direito à honra.

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NOTAS:

[1] Nesse sentido vid. MONTORO, Franco. Estudos de Filosofia do Direito, 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 1995, p. 257. Sobre esse tema vid. também, MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado, 4ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, vol. VII, 1983, p. 29/37; SANTOS, J.M. de Carvalho. Repertório Enciclopédico do Direito Brasileiro. Rio de Janeiro: Editor Borsoi, vol. XXXI, p. 186/192; SALDANHA, Nélson/ MACEDO, Sílvio de. Enciclopédia Saraiva do Direito/ coordenação do Prof. Limongi França. São Paulo: Saraiva, vol. 49, 1977, p. 356/368.

[2] Cabe salientar que, Thomas Jefferson tornou-se o presidente dos Estados Unidos, nas eleições de 1800, dando início a um novo momento político, agora favorável à afirmação da liberdade de expressão e de imprensa. Diante disso, denuncia-se o caráter tendencioso da prossecução penal por crimes de expressão e de imprensa, culminando na consideração do crime de sedição e de todos os crimes políticos verbais como incompatíveis com uma ordem constitucional democrática, abrindo as portas para a necessidade de uma concepção absolutista da liberdade de expressão e de imprensa. Nesse sentido cfr. MACHADO, Jónatas E. M. Liberdade de Expressão - Dimensões Constitucionais da Esfera Pública no Sistema Social. Coimbra: Coimbra Editora, 2002, p. 66 e 67.

[3] A primeira corrente é inspirada em John Locke, individualista liberal, segundo a qual o homem poderia fazer tudo o que sua consciência designava como correto. A segunda, baseada nos ensinamentos de Thomas Hobbes, individualista autoritário, autor de Leviatã, ou a Matéria, a Forma e o poder de um Estado Eclesiástico e Civil. Cfr. SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo, 10ª ed. São Paulo: Malheiros, 1994, p. 226, assinala que “autoridade e liberdade são situações que se completam. É que a autoridade é tão indispensável à ordem social - condição mesma da liberdade - como esta é necessária à expansão individual”.

[4] Nesse sentido, cfr. CAPELO DE SOUSA, Rabindranath V. A. O Direito Geral de Personalidade. Coimbra: Coimbra Editora, 1995, p. 258.

[5] Nesse sentido vid. SILVA, José Afonso da. Ob.cit., p. 225 e 226.

[6] CRETELLA JÚNIOR, José. Comentários à Constituição Brasileira de 1988. Rio de Janeiro: Forense Universitária, vol. I, 1990, p. 95 e 96, ao referir sobre o tema liberdade leciona que: “O vocábulo liberdade, tomado aqui em seu mais amplo sentido jurídico, é materialmente derivado do latim libertate (m), acusativo do nome libertas, libertatis, equivalente ao grego “eleuthería”, incluindo-se entre as palavras mais ricas de significados, de tal modo que não pode, numa simples anotação, ser analisada, em todos os complexos matizes em que se desdobra. Entre os romanos, o liber, o “elêutheros”, contrapunha-se ao servus, o escravo. Das três capitis deminutiones, a máxima, a média, a mínima, a perda do ius libertatis inscrevia-se entre a primeira, pois quem a perdia deixava de ser homem para ser “coisa”, res, caindo na servidão. Espártaco, que era servus, lutou pela libertas, para tornar-se liber. No passado, filósofos, teólogos, prosadores, poetas e juristas preocuparam-se com o magno problema da liberdade do homem, preocupação que ainda persiste e que é, no fundo, a possibilidade ampla de autodeterminação ou de opção, ausente, pois, qualquer fator de interferência externa, quer se trate de liberdade privada, ou pessoal, ou de liberdade pública, liberdade política, liberdade social, nos vários desdobramentos, e, conforme outros ângulos, a liberdade moral, a liberdade de pensamento, de religião e culto, de consciência, de palavra, de ir e vir, de agir ou não agir. Para conceituar as idéias que emergem do vocábulo liberdade, é indispensável relacioná-las com as idéias de arbítrio, de determinismo, de autonomia, de vontade, de indiferença. Cada ângulo suscita debate, como liberdade, enquanto opção, enquanto autodeterminação, enquanto ausência de interferência. Pode-se falar em liberdade natural, que é a capacidade própria de escapar alguém de uma ordem cósmica, inevitável e predeterminada, ou em liberdade social, ou política, possibilidade de ditar a própria conduta, sem interferência de grupos externos, em liberdade pessoal, ou interna, possibilidade de agir dentro de um grupo, sem coação de outrem. “Fuga ou escape da coação”, libertas a coactione, era o modo com que os cristãos viam o problema, aludido ainda ao liberum arbitrium, e, em especial ao liberum arbitrium indifferentiae. (...) Em seu mais amplo sentido, liberdade natural é a possibilidade máxima de expansão física e intelectual do ser humano, faculdade de autodeterminação, que cada um tem de optar por este ou aquele comportamento, (...). Ora, a vida em sociedade impede as expansões individuais ou coletivas que ultrapassem determinados limites, fixados pelo Estado, cabendo, então, a este, um sistema de limitações jurídicas à liberdade por parte de outro indivíduo ou da coletividade (cfr. nosso livro Curso de liberdades públicas, Rio, ed. Forense, 1986, p. 12). Para Voltaire (Pensées sur le gouvernement, VII), “a liberdade consiste em não depender senão das leis”. “A liberdade consiste em fazer tudo que não é prejudicial a outrem” (Declaração de 1789, art. 4°)”.

[7] Vid. SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico, 15ª ed. Rio de Janeiro: Forense, p. 490.

[8] O primeiro país a criar um sistema mais eficaz de proteção do indivíduo diante do Estado soberano, foi a Inglaterra. Proclamou a Carta Magna em 1215, que teve uma importância marcante, sobretudo, pela interpretação de que foi objeto de estudos em séculos posteriores, transformando as suas soluções concretas em princípios gerais. Em França, o art. 11° da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, e, posteriormente, a sua Constituição de 1791, marcou fortemente a adesão a esta liberdade de expressão e informação. E, finalmente, cabe salientar, que os norte-americanos, também foram pioneiros nesse tema, pois através do Bill of Rights de Virgínia, de 1776, prescreveu em seu art. 1°: “Que todos os homens são, por natureza, igualmente livres e independentes, e têm certos direitos inatos, dos quais, quando entram em estado de sociedade, não podem por qualquer acordo privar ou despojar seus pósteros e que são: o gozo da vida e da liberdade com os meios de adquirir e possuir a propriedade e de buscar felicidade e segurança”. Em 1791 ocorreu a primeira emenda à Constituição dos Estados Unidos, ampliando as garantias individuais, dentre elas a liberdade de imprensa. A respeito da “la regulación de las libertades informativas” vid. SERNA, Luis Escobar de la. Derecho de la Información. Madrid: Dykinson, 1998, p. 32/34; 110/113; RODRÍGUEZ, José Luis Concepción. Honor, Intimidad e Imagen- Un análisis jurisprudencial de la L.O.1/1982. Barcelona: Bosch, Casa Editorial, S.A., 1996, p. 179/188; LÓPEZ, Modesto Saavedra. La Libertad de Expresión en el Estado de Derecho - Entre la utopia y la realidade. Barcelona: Editorial Ariel, S.A, 1987, p. 22/25.

[9] Sobre esse tema, vid. MIRANDA, Jorge. A Declaração Universal e os Pactos Internacionais de Direitos do Homem. Lisboa: Petrony, 1976.

[10] A este respeito vid. REBELO, Maria da Glória Carvalho. A Responsabilidade Civil pela Informação Transmitida pela Televisão. Lisboa: Lex, 1999, p. 29 e 30; RODRÍGUEZ, José Luis Concepción. Ob. cit., p. 235/239. Convém destacar que outras organizações internacionais influenciaram diretamente no desenvolvimento das liberdades de expressão e informação, tais como, “la UNESCO, Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura, y la OMPI, la Organización Mundial de la Propriedad Intelectual. La primera, constituida en París el 4 de noviembre de 1946, destaca como principal propósito en el artículo primero de su Constitución el de contribuir la paz y a la seguridad internacional a través del respeto a la justicia, a la ley, a los derechos humanos y a las libertades fundamentales, para lo que “recomendará los acuerdos internacionales que estime convenientes para facilitar la libre circulación de las ideas por medio de la palabra y de la imagen”.(...) Por su parte, la OMPI, creadaen Ginebra como organismo especializado de las Naciones Unidas en materia de propriedad intelectual, asume las tareas de la Unión de París de 1883 para la defensa de la propiedad industrial, u la Unión de Berna de 1886 para la protección de las obras literarias y artísticas, promoviendo la protección de la propriedad intelectual en el mundo” (SERNA, Luis Escobar de la. Ob. cit., p. 129 e 130).

[11] Esta expressão é utilizada por CANOTILHO, J.J.Gomes/ MOREIRA, Vital. Constituição da República Portuguesa Anotada, 3ª ed. Coimbra: Coimbra Editora, 1993, p. 225.

[12] Como aclamou Kant, citado por MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional, 2ªed. Coimbra: Coimbra Editora, vol.IV, 1993. p. 399, nota (1) apud MORAES, Alexandre de. Direitos Humanos Fundamentais- Teoria Geral: Comentários aos arts. 1° a 5° da Constituição da República Federativa do Brasil, 2ª ed. São Paulo: Atlas, vol.III, 1998, p. 119, “há quem diga: a liberdade de falar ou de escrever pode-nos ser tirada por um poder superior, mas não a liberdade de pensar. Mas quanto e com que correção pensaríamos nós se não pensássemos em comunhão com os outros, a quem comunicamos os nossos pensamentos, e eles nos comunicam os seus! Por conseguinte, pode muito bem dizer-se que o poder exterior que arrebata aos homens a liberdade de comunicar publicamente os seus pensamentos, ele rouba também a liberdade de pensar”.

[13] Cfr. CAPELO DE SOUSA, Rabindranath V. A. Ob. cit., p. 273 e 274; MIRANDA, Jorge. Manual, vol IV, cit., p. 399 e 400, afirma: “a liberdade de expressão (expressão do pensamento) decorre da liberdade de pensamento (...) diverso é o alcance da liberdade de comunicação social: sendo em si mesma liberdade de religião, a liberdade política de associação e a de iniciativa econômica.

[14] Nesse sentido vid. REBELO, Maria da Glória Carvalho. Ob. cit., p. 34.

[15] Nos apontamentos de REBELO, Maria da Glória Carvalho. Ob. cit., p. 34, observa-se que a liberdade de expressão traduz-se na livre exposição de juízos de valor de cada um, enaltecendo o pluralismo político como valor essencial do ordenamento jurídico e de uma sociedade democrática. Não fosse a consagração de tal liberdade, que reconhece-se no direito de expressar e difundir os pensamentos, as idéias, as opiniões, de forma livre e sem opiniões, valores superiores, tais como a dignidade, a igualdade e a justiça, não passariam de meras exposições do ordenamento jurídico constitucional.

[16] Cfr. CANOTILHO, J.J.Gomes/ MOREIRA, Vital. Constituição, cit., p. 225.

[17] Insta salientar que, Portugal conviveu muitos anos com a censura, confirmada por vários diplomas legais, sendo o mais importante, o Decreto n° 12.008, de 29 de Julho de 1926, que esteve em vigor, como lei de Imprensa, até 1972. Com o Decreto-Lei n° 85-C/75, de 26 de fevereiro consagrou-se a Lei de Imprensa, institucionalizando, em todos os seus aspectos, a liberdade de expressão do pensamento pela imprensa.

[18] Observa-se esse fato no episódio ocorrido no Supremo Tribunal norte-americano, caso do New York Times Co. v. Sullivan, 376 U.S. 254, 282 (1964).

[19] Nesse sentido cfr. CANOTILHO, J.J.Gomes/ MOREIRA, Vital. Constituição, cit., p. 229 e 230: “sendo a liberdade de imprensa apenas uma qualificação da liberdade de expressão e de informação, ela compartilha de todo o regime constitucional desta, incluindo a proibição da censura, a submissão das infracções aos princípios gerais do direito criminal, o direito de resposta e de rectificação”. E acrescentam que “parece razoável, porém, ver a liberdade de imprensa como um modo de ser qualificado das liberdades de expressão e de informação (art. 37° - 1), consistindo, portanto, no exercício destas através de meios de comunicação de massa, independentemente da sua forma (impressos, radiofónicos, audiovisuais)”.

[20] Falamos em “certos limites” pois, como é sabido, nenhum direito conhece uma tutela absoluta e ilimitada. Neste sentido, existe sempre uma carga de relatividade em qualquer direito, quer na sua dimensão subjetiva, quer na sua dimensão constitucional. Nesta perspectiva vid. JABUR, Gilberto Haddad. Liberdade de pensamento e direito à vida privada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 70 e 332, sustenta que “convém, por isso, não tê-lo como sinônimo de erga omnes. Porque se são direitos que a todos se opõem, infundindo o dever geral de abstenção, não quer isso significar que sejam ilimitados, mesmo que se pretenda dizer que são absolutos ou irrestritos até colidirem com direitos de igual categoria ou graduação (personalíssimos), quando então se processaria natural acomodação dos valores da personalidade”. E, a este mesmo respeito, argumenta que o legislador, ao referir-se aos direitos em causa, “não lhes brindou, por isso, com o enigma da absolutez, porque tal marca, exagerada e incompatível com o sistema jurídico aberto, ergueria a supremacia de um direito em desproveito de outro, derrocando, assim, um dos pilares dos regimes civilizados e democráticos ou uma das formas de expressão da dignidade humana, não menos preciosa ao Estado Democrático de Direito, frise-se e frise-se bem”.

[21] A respeito destes limites “internos e externos” vid. CAPELO DE SOUSA, Rabindranath V. A. O Direito Geral, cit., p. 383/285. COSTA ANDRADE, Manuel da. Liberdade de imprensa e Inviolabilidade Pessoal- uma perspectiva jurídico criminal. Coimbra: Coimbra Editora, 1996, p. 46, também acordou que o legislador não é inteiramente livre na definição, mesmo sob a forma de lei, dos limites ou balizas da liberdade de imprensa.

[22] Nota-se que os “limites externos” da liberdade compreendem não apenas às restrições legais (art. 38°, n° 7 da C.R.P.), mas sobretudo os “limites indiretos”, ou seja, há uma necessidade de defesa de outros bens jurídicos essenciais no ordenamento. Neste diapasão vid. REBELO, Maria da Glória Carvalho. Ob. cit., p. 141.

[23] Nesse sentido vid. MOLINA, António Garcia Pablos de. Liberdad de expressión e Derecho Penal, in AAVV, Libertad de Expressión e Derecho Penal. Madrid: 1987, p. 216 e 217, apud PINTO, Ricardo Leite. Liberdade de Imprensa e Vida Privada, in Revista da Ordem dos Advogados. Lisboa: Ano 54, Abril de 1994., p. 125, nota (195). Cfr. também jurisprudência brasileira do STJ – 4ª T. – Resp 58.101- SP – Rel. César Asfor Rocha – j. 16/09/1997 – RSTJ 104/326.

[24] Cabe realçar que, os problemas relativos à colisão de direitos proliferam nas mais diversas e desencontradas opiniões, e certamente a dificuldade e a complexidade residem na problemática do reconhecimento dos limites, os quais, na maioria das vezes, somente são identificados se confrontados com outros direitos. Por essa razão, os casos que colidem entre si “apontam para a necessidade de as regras do direito constitucional de conflitos deverem construir-se com base na harmonização de direitos, e, no caso de isso ser necessário, na prevalência (ou relação de prevalência) de um direito ou bem em relação ao outro”. Nesse sentido vid. CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 6ª ed. Coimbra: Almedina, 2002,p. 1258. A respeito deste assunto vid. também CAPELO DE SOUSA, Rabindranath V. A. O Direito Geral, cit., p. 533/552.

[25] Cfr. COSTA ANDRADE, Manuel da. Liberdade de imprensa, cit., p. 41.

[26] Vid. PINTO, Ricardo Leite. Liberdade de Imprensa, cit., p. 55.

[27] De acordo com o “Estatuto do Jornalista” (Portugal), art. 11°, al. a), o dever de verdade corresponde a “respeitar escrupulosamente o rigor e a objectividade da informação”.

[28] Assinala SOUSA, Nuno J. Vasconcelos de Albuquerque e. A liberdade de imprensa. Coimbra: Almedina, 1984, p. 137 e ss, que a mera comunicação de fatos, pode incluir um juízo valorativo e, além do mais, que a liberdade de expressão, compreenderia, não só as opiniões, mas também, a comunicação de fatos (informações).

[29] Insta elucidar que, a jurisprudência portuguesa não se demonstra convincente a essas distinções, exigindo tanto da liberdade de expressão como da liberdade de informação, a prova cabal da veracidade e sobretudo a diligência necessária do jornalista na averiguação dessa veracidade. A exemplo do exposto, vid. Ac. RL de 20/06/94, CJ, Ano XIX, Tomo IV, 1994, p. 117; Ac. RC de 03/07/93, CJ, Ano XVIII, Tomo IV, 1993, p. 71.

[30] Nesse sentido cfr. REBELO, Maria da Glória Carvalho. Ob. cit., p. 37.

[31] Nos termos do Ac. RP de 11/01/96, CJ, Ano XXI, Tomo I, 1996, p. 191: “I – É dever fundamental do jornalista respeitar escrupulosamente o rigor e a objectividade da informação, em termos de só noticiar factos verdadeiros e com relevo social. II – Mas, no quadro do direito de informação, não se exige ao jornalista a verdade absoluta, bastando uma crença fundada na verdade do que noticia, através da utilização de fontes fidedignas, e diversificadas”.

[32] Ressalta-se que a liberdade de informação está ligada ao exercício de diversos direitos fundamentais, como, por exemplo, o de respeito pela dignidade da pessoa e da sua personalidade.

[33] Nesse sentido cfr. COSTA, Artur Rodrigues da. A liberdade de imprensa, cit., Ano 10°, n° 37, p. 20.

[34] São exemplos da utilização da imagem de pessoas notórias, mas para fins comerciais, sem sua autorização, os seguintes acórdãos brasileiros: STJ, REsp. n° 45.305- SP, 4ª T., j. 2/9/1999, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJU 25/10/1999 (estabelece que o prejuízo está no uso indevido, em si, desnecessária então sua efetiva demonstração); REsp. n° 74.473- RJ, 4ª T., j. 23/2/1999, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJU 21/6/1999; REsp. n° 67.292-RJ, 4ª T., j. 3/12/1998, Rel. Min. Barros Monteiro, DJU 12/4/1999; Resp. n° 138.883- PE, 3ª T., j. 4/8/1998, Re. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJU 5/10/1998 (também sustenta que o prejuízo é presumido, decorrente do uso indevido, em si, da imagem, para fins publicitários).

[35] Cfr. DIAZ, Elvira López. El derecho al honor y el derecho a la intimidad. Madrid: Edit. Dykinson, 1996, p. 159.

[36] Cfr. EDELMAN, Bernard. La dignité de la personne humaine, un concept nouveau. Paris: Enomica, 1999, p. 529.

[37] Nota-se que as pessoas não são consideradas privadas apenas no interior de sua casa (tendo-se em vista que a inviolabilidade de domicílio esta garantida constitucionalmente, no art. 5º , inc. XI, da Constituição brasileira e no art. 34°, n°1 da Constituição portuguesa - C.R.P.), mas também nas ruas, jardins, repartições públicas, clubes, férias. Ou seja, são ilícitas as perturbações que prejudiquem o indivíduo na sua paz, liberdade interior, tranqüilidade, sossego e recolhimento. Por outro lado, as pessoas não abandonam o seu direito à privacidade no interior da família. Excepciona-se da proteção a pessoa dotada de notoriedade e desde que no exercício de sua atividade, podendo ocorrer a revelação de fatos de “interesse público”, independentemente de sua anuência. Nesses casos, há uma diminuição dos limites da privacidade (é o que ocorre com os políticos, artistas, atletas e outros que possuem um grande contato com o público em geral). Entretanto os limites da confidencialidade devem ser preservados; isto é, os fatos íntimos, a sua vida familiar, a reserva do seu domicílio, suas comunicações só podem ser divulgados mediante consentimento do interessado. Nesse sentido vid. MALAURIE, Philippe/ AYNÈS, Laurent. Cours de Droit Civil – Les Persononnes, Les Incapacités. Paris: Éditions Cujas, 2ª ed., 1994, p. 146/150.

[38] Vid. REBELO, Maria da Glória Carvalho. Ob. cit., p. 72. Segundo CANOTILHO, J.J.Gomes/ MOREIRA, Vital. Constituição, cit., p. 181, “o direito à reserva à intimidade da vida privada e familiar (n° 1, in fine, e n° 2) analisa-se principalmente em dois direitos menores: (a) o direito a impedir o acesso de estranhos a informações sobre a vida privada e familiar e (b) o direito a que ninguém divulgue as informações que tenha sobre a vida privada e familiar de outrem (cfr. Cód. Civil, art. 80°)”. Este autor acrescenta que “Não é fácil demarcar a linha divisória entre o campo da vida privada e familiar que goza de reserva de intimidade e o domínio mais ou menos aberto à publicidade (sendo diversas as teorias que pretendem fornecer o critério distintivo)”.

[39] CALDAS, Pedro Frederico. Vida Privada, Liberdade de Imprensa e Dano Moral. São Paulo: Saraiva, 1997, p. 29. Segundo DONNINI, Oduvaldo/ DONNINI, Rogério Ferraz. Imprensa Livre, Dano Moral, Dano à Imagem, e sua Quantificação à luz do novo Código Civil. São Paulo: Editora Método, 2002, p. 57, “a intimidade é a parte mais exclusiva da vida privada como, v.g., um diário, um segredo íntimo ou sob juramento. A vida privada representa situações de escolha pessoal em que fatos reservados podem, num dado momento, ser compartilhados com outras pessoas (...)”.

[40] Cfr. FARIA COSTA, José Francisco. Direito penal da comunicação. Coimbra: Coimbra Editora, 1998, p. 70 e 71.

[41] Nesse sentido vid. COSTA, Paulo José da. O Direito de estar só: tutela penal da intimidade. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1970, p. 14; BITTAR, Carlos Alberto. Os Direitos da Personalidade. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 6ª ed. atualizada por Eduardo Carlos Bianca Bittar, 2003, p. 116. Para BITTAR, com a eclosão da tecnologia, com “a inserção de mecanismos cada vez mais sofisticados de fixação e de difusão de sons, escritos e imagens – inclusive via satélite – contribuindo para um estreitamento crescente do circuito privado, na medida em que possibilita, até longa distância, a penetração na intimidade da pessoa e do lar (teleobjetivas; gravações magnetofônicas; computadores; aparatos a laser; dispositivos miniaturizados de fotografias e de gravações, e outros)”. Desta forma, o direito à privacidade vem sofrendo um contínuo estreitamento.

[42] O direito à honra traduz-se juridicamente em várias expressões compreendidas como princípio da dignidade humana: o bom nome, a fama, o prestígio, a reputação, a estima, o decoro, a consideração, o respeito. Nesse sentido vid. STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil, 6ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004, p. 1635.

[43] V.g., no direito romano, para o devedor inadimplente a desonra compreende a morte civil.

[44] A questão da titularidade desse direito post-mortem é muito discutida. Entretanto, a extensão dos seus efeitos já foi mencionada no capítulo anterior. No que diz respeito ao nascituro cabe destacar a observação de ALMEIDA, Silmara Juny de Abreu Chinelato e. Tutela civil do nascituro. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 320, apud SAHM, Regina. Imagem no Direito Civil Contemporâneo. São Paulo: Editora Atlas, 2002, p. 186, sustentando “que o direito à honra também pode ser invocado em nome do nascituro, pois inadmissível é a imputação de bastardia, constituindo-se tal ato em dano indenizável”.

[45] Cfr. MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado, cit., p. 45 e 46.

[46] Este é o posicionamento que tem prevalecido pela doutrina civil recente. Vid., dentre outros, LINDON, Raymond. Les droits de la personnalité (dictionnaire juridique). Paris: Dalloz, 1983, p. 464 e ss.; GOMES, Orlando. Direitos da Personalidade. Rio de Janeiro: Revista Forense, n° 216, 1966; VILCHES, Juan Pozo. El derecho al honor y el derecho a la intimidad: Jurisprudencia y doctrina – Elvira López Diáz, Ed. Dykinson, madrid, 1996, p. 314 e ss, in ADC: Tomo XLIX, Fasciculo IV, Octubre-Diciembre/ MCMXCVI, p. 1662/1665.

[47] Cfr. HUNGRIA, Nélson. Comentários ao Código Penal, 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, vol. VI, 1953, p. 38.

[48] Neste diapasão vid. BITTAR, Carlos Alberto. Ob. cit., p. 133 e 135. Este autor ainda classifica a honra em: honra comercial; honra científica; honra profissional; honra política; honra artística; e outras, todas protegíveis no plano do direito em questão. Leciona CALDAS, Pedro Frederico. Vida Privada, Liberdade de Imprensa e Dano Moral. São Paulo: Saraiva, 1997, p. 26, “a dificuldade de avaliação e sopesamento do sentimento interno de honra tem levado juristas a considerar um conceito proteiforme de honra, tomando-a em planos diferentes, como a honra civil, a honra profissional, a honra política”; CAPELO DE SOUSA, Rabindranath V. A. O Direito Geral, cit., p. 304 e 305; COSTA ANDRADE, Manuel da. Liberdade de imprensa, cit., p. 79. Este último autor assegura que deve prevalecer a honra externa ou objetiva, pois só o próprio portador pode sacrificar sua honra interna.

[49] Cfr. STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil, cit., p. 1636 e 1637.

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		LIBERDADE DE EXPRESSÃO E DE INFORMAÇÃO COMO DIREITOS FUNDAMENTAIS – uma visão luso-brasileira. Heloisa Prado Pereira* Renato Avelino de Oliveira Neto**

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