DERECHO Y CAMBIO SOCIAL

SUMARIO: Introducción.- 1. Derecho.- 2. Ontología.- 3. La Naturaleza Ontológica del Derecho.- 4. Aproximación al verdadero Concepto de Derecho.- Bibliografía.

El Derecho es un Ente[1], un ordenamiento físico y metafísico, positivo y natural, objetivo y subjetivo, cuya reflexión sobre su entorno esencial[2] y existencial[3] es estudiada por la Ontología Jurídica, la cual se encuentra dentro de la denominada Filosofía del Derecho y cuya materia se centra en investigar los fundamentos filosóficos que rigen la creación y aplicación del Derecho[4].

Filosofía, del griego philos (φίλος,η,ον), amor, y sofia (σοφία,ας), sabiduría, cuyo significado etimológico expresa el “amor a la sabiduría”, implica la aspiración humana de trascender el descubrimiento de lo verdadero. A través de ella se pretende alcanzar una explicación exhaustiva del mundo, del hombre y de la actividad humana.

La especulación filosófica tiene carácter explicativo y normativo, por tanto investiga sobre “lo que es” y “lo que debería ser” algo. Así, sobre la base de estos lineamientos, la Filosofía del Derecho se engrana como una búsqueda permanente y desinteresada de las condiciones esenciales, existenciales, morales, lógicas e históricas del fenómeno jurídico.

Los estudiosos de la disciplina de la Filosofía del Derecho concuerdan en señalar que el más importante de sus temas es el que se encuentra vinculado a la determinación del concepto del derecho, ya que las disciplinas jurídicas especiales; -D. Civil, Penal, Administrativo, etc.-, lejos de establecer ¿Qué es el Derecho?, lo dan por definido y por conocido, limitándose tan solo a exponerlo y sistematizarlo (García Toma 1988:108).

Para entender más claramente el estudio de la Ontología Jurídica u Ontología del Derecho, como parte importante de la Filosofía del Derecho es necesario conocer aquellas categorías que la conforman; esto es, al Derecho como tal y a la Ontología propiamente dicha, cuyo esclarecimiento de sus respectivos conceptos resulta necesario para poder concluir satisfactoriamente con la presente investigación.

Determinar un concepto claro de Derecho no es sencillo, aunque muchos lo han conceptuado y querido conceptuar, limitándolo cuantiosas veces a su aspecto meramente normativo o positivo.

Gran parte de juristas, filósofos y teóricos del Derecho han propuesto a lo largo de la historia diversas definiciones alternativas, y distintas teoría jurídicas respecto a este concepto sin que exista, hasta la fecha, consenso sobre su validez[5]. Sin embargo, según nuestro parecer, un estudio verídico e íntegro sobre el concepto de Derecho nos mostrará su trascendencia tanto física como metafísica, sin limitarlo a las normas o a su objetividad sino trascendiendo incluso a aquella teoría tridimensional del derecho que siempre se estudia[6].

Entre los varios conceptos de Derecho tenemos el que lo describe como el orden normativo e institucional de la conducta humana en sociedad inspirado en postulados de justicia, cuya base son las relaciones sociales existentes que determinan su contenido y carácter. De la misma manera se señala que el Derecho es el conjunto de normas que regulan la convivencia social y permiten resolver los conflictos interpersonales.

Desde el punto de vista objetivo, se dice del conjunto de leyes, reglamentos y demás resoluciones, de carácter permanente y obligatorio, creadas por el Estado para la conservación del orden social (Bobbio 1999: 7).

Esta última concepción de Derecho[7], controvertida y discutida puesto que plasma una limitación extrema del concepto de Derecho a un nivel puramente normativo, se enfoca solo desde el punto de vista material (existencial) y no esencial.

Existe cierta aceptación de los no filósofos respecto a ciertos aspectos, que a nuestro parecer son anacrónicos, y que intentan explicar un concepto de Derecho en base a un nacimiento limitado en parte al ámbito material. Entre estos, podemos mencionar los siguientes:

§ El Derecho nace como una relación de fuerza entre personas desiguales, sea material o psíquicamente.

§ El Derecho nace como reparación a una ofensa física o moral que una persona infringe a otra.

§ El Derecho nace para regular la indemnización debida por el incumplimiento de una palabra dada. En general para regular los negocios jurídicos entre las personas.

§ El Derecho nace de la necesidad de regular las relaciones que surgen
entre los distintos sujetos de Derecho. A medida que las relaciones
interpersonales se vuelven más complejas el Derecho lo va
receptando.

§ El Derecho nace como una reacción del Estado ante la autotutela individual {venganza privada), monopolizando o, más bien, pretendiendo monopolizar el uso de la violencia como instrumento de coerción y de resolución de conflictos (Stammler 2005: 30 - 31).

De igual manera, existen las denominadas Fuentes del Derecho, en un sentido metafórico, para indicar el principio, fundamento u origen de las normas que integran el ordenamiento jurídico vigente en determinada sociedad y época (Torres Vásquez 2001: 443). En el Derecho Occidental (Sistema Romano Germánico o Sistema de Derecho Continental) tiende a entenderse como fuentes las siguientes: la constitución, la ley, la jurisprudencia, la costumbre, los principios generales del Derecho, la Doctrina.

Por último, cabe indicar que en el marco del Derecho Internacional se enumeran como fuentes: los tratados, la costumbre internacional, los principios generales del Derecho y las opiniones de la doctrina. Fuentes que en su mayoría no tienen una trascendencia ontológica pues, tal y como hemos indicado, limitan el estudio del Derecho al campo existencial o material y no lo enfocan desde el punto esencial[8].

La Ontología es aquella parte de la Metafísica que trata del Ser en General y de sus propiedades fundamentales, así como de las razones trascendentales y comunes a los seres inmateriales con los materiales. Aristóteles en su libro denominado Metafísica define a esta ciencia como: "La Ciencia del Ser, en cuanto ser, y de sus atributos esenciales" (Aristóteles 1977a: 67). Se ocupa del ser trans- natural, a saber: del ser independiente de la materia y en relación a ella, no sólo según la definición, sino también según la entidad. Tales seres son: Las substancias inmateriales y aquellas razones o nociones universalísimas (aquí encontramos al Derecho) que aunque puedan realizarse en seres materiales, en su concepto abstractísimo, prescinden de la materia, como son la noción del ser, de la substancia, de la vida, de la causa, del acto, de la potencia, entre otros (Ponce de León 1949:17).

Aunque este término se introduce en el siglo XVIII para indicar la ciencia del ser en general (lo que Aristóteles llamó “filosofía primera” y luego recibió el nombre de metafísica), la ontología ha sido una disciplina practicada por los filósofos desde el comienzo mismo de su historia.

La ontología es la disciplina filosófica más importante. El resto de disciplinas (antropología, teoría del conocimiento, teología racional) dependen de un modo u otro de ella. Etimológicamente la ontología se puede definir como el logos (λόγος,ου) o conocimiento del ente[9]. Y de forma técnica se la suele definir como la ciencia del ente en tanto que ente. Ente, es todo aquello que tiene ser; del mismo modo que llamamos estudiante a todo persona que estudia, o amante al que ama, ente es el término que podemos utilizar para referirnos a las cosas en la medida en que éstas poseen ser. Desde este punto de vista las piedras, los animales, las personas, Dios mismo son entes puesto que poseen algún tipo de ser, aunque cada uno a su manera. Los objetos matemáticos e incluso los meramente imaginados también tienen un ser (estos últimos un ser ficticio o irreal).

Todas las ciencias o saberes se refieren o estudian los entes, unas los entes físicos, como las ciencias físicas, otra los entes matemáticos, como la matemática, otra los seres vivos, como la biología; pero se fijan en un aspecto particular de cada objeto que estudian: la física estudia los seres físicos como las piedras y también el cuerpo humano en la medida en que tienen dimensiones físicas; los biólogos, por el contrario, estudian también al hombre pero en la medida en que está dotado de ciertas actividades y funciones que llamamos vitales. La ontología también estudia las piedras, los animales, los números, los hombres, pero fijándose en su ser, y trata de establecer la dimensión o característica esencial que les define de ese modo y no de otro. Esto es lo que quiere indicarse con la segunda parte de la definición técnica de la ontología: la ciencia o saber relativo al ente en tanto que ente, en tanto que dicho ente tiene o participa de alguna modalidad de ser. En este sentido, la ontología es la ciencia más universal de todas, puesto que se refiere a la totalidad de las cosas y no hay nada que no caiga bajo su consideración.

Se han dado distintas respuestas a las preguntas básicas de la ontología (en qué consiste el ser y cuáles son los seres fundamentales); así, por ejemplo, para Platón el ser consiste en ser eterno, inmaterial, inmutable y racional, y los seres son de forma plena las Ideas; para Santo Tomás el ser consiste en ser eterno, infinito y dotado de conciencia y voluntad, y el ser pleno es Dios; para Nietzsche el ser consiste en cambio, temporalidad, nacimiento y muerte e irracionalidad y los seres son los objetos del mundo fugaz de los sentidos.

Aunque desde el comienzo de la filosofía todos los filósofos defendieron una u otra tesis ontológica, se suele indicar que es Parménides realmente el primero que de forma explícita tiene un discurso ontológico, convirtiéndose así en el padre de la ontología.

En conclusión, queda claro que la metafísica general u Ontología, conserva siempre por objeto el Ser o Ente en general (Mercier S.A: 12). Su estudio básicamente son los principios constitutivos de todos las cosas o Entes, entendiendo por Ente "lo que es, o lo que tiene ser" (García López 2001: 21).

Desde un inicio hemos tratado de dejar en claro que el Derecho es un Ente o Ser ontológico. Ahora bien, siendo el Derecho un Ente Ontológico, estamos indicando que le son aplicables los principios constitutivos de la Ontología_: tales principios nos permitirán trascender el concepto de Derecho desde la perspectiva más idónea y lógica que puede existir.

Para poder evaluar la naturaleza ontológica del Derecho resulta necesario dejar claramente establecido que el Derecho (Ente) está formado por una Esencia (Esencia del Derecho) y por una Existencia (Existencia del Derecho). Si bien es cierto, nuestra investigación no pretende ahondar acerca del estudio de la Esencia y la Existencia del Derecho, pues tal tesis no ha sido aún cimentada o analizada de manera concluyente, en razón de la complejidad y especialidad que supone tal estudio. Sin embargo, lo que si pretendemos dejar claro es que el Derecho como Ente, posee una Esencia y una Existencia, pues todo ente es unidad de esencia y existencia; pues ninguna esencia puede darse en la realidad sin que tenga existencia, ni tampoco cabe que algo que realmente existe no tenga esencia (García López 2001: 20).

En tal sentido, coincidiendo con Ponce de León, “el Derecho tiene una Esencia, esto es, aquello por lo que el Derecho es lo que es; o bien, aquella nota o conjunto de notas que constituyen al Derecho en sí, y que le son tan necesarias que, quitada una, perece el concepto propio del Derecho” (Ponce de León 1949: 263).

Por otro lado, el Derecho tiene una Existencia, es decir, aquello material o real que se puede concebir como una actuación de la esencia; esto es, la actual presencia del Derecho en el orden físico o aquello por lo que el Derecho intrínseca y formalmente se constituye presente en el orden de la naturaleza.

A modo de conclusión, dejaremos señalado un concepto de Derecho, el mismo que viene a ser básicamente un concepto de tipo filosófico ontológico, y que pasamos a describirlo del siguiente modo:

“Derecho es aquel ordenamiento normativo esencial y existencial, físico y metafísico, subjetivo y objetivo, que trasciende al ser humano y convive con él. Abarca desde el ordenamiento natural y divino hasta el hecho o conducta humana, los valores y las normas jurídicas[10]”.

Al señalar que el Derecho es un ordenamiento esencial y existencial lo estamos encuadrando dentro del campo ontológico. Quede claro que el Derecho es un Ente o Ser; compuesto por esencia y existencia. Siendo la esencia aquello que hace que el Derecho sea lo que es (el núcleo central de su Ser). Luego, la esencia contiene lo metafísico, la ley divina[11] o eterna y la ley natural[12]. En cambio, la existencia del derecho, la cual es una e indivisible con su esencia, contiene lo físico, lo material y accesible al ser humano, los hechos y conductas humanas, las normas jurídicas, esto es, la ley positiva, y todo aquello que ha sido creado por el hombre dentro de un sistema jurídico[13].

1977a METAFÍSICA. Editorial Universo S. A., 2º edición, Tomo I, Lima – Perú.

1977b METAFÍSICA. Editorial Universo S. A., 2º edición, Tomo II, Lima – Perú.

1999 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO, Tercera Reimpresión de la Segunda Edición, Editorial Temis, Santa Fe de Bogotá, Colombia.

1978 EPISTEMOLOGÍA JURÍDICA en ENCICLOPEDIA JURÍDICA OMEBA, Tomo X, Edición Bibliográfica, Buenos Aires, Argentina.

2001 LECCIONES DE METAFÍSICA TOMISTA. Editorial Eunsa, 2^a edición, Navarra, España.

1949 CURSO DE FILOSOFÍA: METAFÍSICA GENERAL U ONTOLOGÍA. Volumen III, Editorial Poblet, Buenos Aires.

2001 INTRODUCCIÓN AL DERECHO - TEORÍA GENERAL DEL DERECHO. 2^oedición, Editorial Themis, Bogotá, Colombia.

NOTAS:

[1] Al Ente se le denomina también Ser, que es el objeto de estudio de la Ontología; así, en nuestra investigación, el Ente o Ser es el Derecho. Al respecto García López (2001: 20) señala que se trata de una noción compleja o compuesta. La palabra castellana “Ente” procede de la latina "ens" y de la griega "on", es el participio del verbo "ser" y significa "lo que es, o lo que tiene ser". Todo Entc esta compuesto por Esencia y Existencia, dos ''principios" de una sola cosa, y están entre sí estrechamente compenetrados. El ente, cada ente, es unidad de esencia y ser (o existencia); pues ninguna esencia puede darse en la realidad sin que tenga ser; sin que exista, ni tampoco cabe que algo que realmente existe no tenga esencia.

[2] Coincidiendo con García López la Esencia, en este caso del Derecho, es la unidad primordial del Derecho, el núcleo central o básico, el quid, el razonamiento insondable sin el cual el Derecho no podría ser lo que es (García López 2001: 35).

[3] Mercier señala que la Existencia es aquello que hace que algo, en este caso el Derecho, exista o se dé en la realidad (Mercier SA: 30).

[4] Citando a Gardella y a Bobbio, la Filosofía del Derecho es toda aproximación al hecho jurídico, el acercamiento a un fenómeno que ha acompañado a la Humanidad desde su aparición, puesto que la ley y el Derecho constituyen una constante histórica que ha iniciado de una manera general y constante en las gentes y en los modelos sociales y políticos (Gardella 1978: 38). La filosofía del Derecho estudia tres cuestiones principales. En primer lugar, la Epistemología jurídica: Reflexión sobre el conocimiento del Derecho, se trata de dilucidar si este conocimiento es posible, qué forma o estructura ha de tener, cuáles son sus maneras de presentarse en las sociedades, etc. En segundo lugar, la Ontología jurídica: Habrá de fijar el ser del Derecho, es decir cual será el objeto sobre el que se va a filosofar; nótese que este objeto es anterior al conocimiento que se le aplica, es decir tiene una realidad propia antes de ser estudiado. La Ontología jurídica obtendrá un concepto del derecho que servirá como base para una reflexión filosófica posterior. En tercer lugar, la Axiología jurídica: Trata el problema de los valores jurídicos, es decir, dilucida sobre cuales sean los valores que harán correcto un modelo de derecho o que primarán a la hora de elaborar o aplicar el derecho (Bobbio 1999: 110).

[5] Recordemos que el estudio del concepto del Derecho es realizado por la Filosofía del Derecho.

[6] Conforme a esta teoría el derecho no sólo se encuentra formado por normas sino que además lo conforman: los valores y la conducta humana, es decir, para la teoría tridimensional del derecho el derecho se conforma de: conducta humana, valores y normas jurídicas. Para Reale, sólo esta triple dimensión de hecho, valor y norma constituye un verdadero complejo fáctico-axiológico-normativo, que identifica una realidad única e indesligable y que es el mundo propio del Derecho; así, el derecho se presenta en una sociedad como la interacción de tres dimensiones: la norma (una regla exterior que regula la conducta humana), el hecho social (situación en un contexto social) y el valor (el sentido, finalidad y justificación de una norma).

[7]Nos referimos al punto de vista objetivo; esto es, conjunto de leyes, reglamentos y demás resoluciones, de carácter permanente y obligatorio, creadas por el Estado para la conservación del orden social.

[8] Recordemos que al hablar de Esencia del Derecho nos estamos refiriendo a aquella unidad primordial del Derecho, el núcleo central o básico, el quid, el meollo profundo sin el cual el Derecho no podría ser lo que es (García López 2001: 35).

[9] El término logos, del griego λόγος,ου, es uno de las más importantes en la actitud racional ante el mundo. Puede traducirse como pensamiento, razón, habla, discurso, concepto, palabra, conocimiento; pero el término castellano más fiel es tal vez el término razón.

[10] El Derecho contiene normas que regulan el ordenamiento divino, el ordenamiento natural, la convivencia social y la conducta humana.

[11] Respecto a la ley divina podemos indicar que ésta posee carácter esencial y se expresa en los mandamientos de Dios y en los preceptos de la Iglesia. Los mandamientos y los preceptos son la síntesis concreta de todo lo que el hombre debe hacer o evitar para adquirir las virtudes, conquistar la verdadera libertad y alcanzar el Sumo Bien. Ahora bien, cada mandamiento o precepto contiene una parte positiva (las "ordenes" que se deben cumplir) para realizar el bien, y una parte negativa (las "prohibiciones" que se deben observar) para evitar el mal. Asimismo, la ley de Dios se divide en ley natural y ley revelada (Stammler 2005: 86 - 87).

[12] En cuanto a la ley natural, su definición, es introducida por Santo Tomás de Aquino quien estipula que es "la participación de la ley eterna en la criatura racional", es decir: la verdad grabada en el corazón de todo ser humano, y que a su vez integra el derecho natural. (Tomás de Aquino 1974b: 374). De ese modo la ley natural es una ley previa al hombre mismo, universal e inmutable (por semejanza a las leyes físicas o químicas cuya validez universal se puede verificar científicamente, del mismo modo la ley natural es accesible mediante la razón). Asimismo, se dice que la ley natural es previa al sistema jurídico y éste se debe ceñir a aquélla para confirmar su propia validez. La adecuación a la ley natural sería, por tanto, un requisito necesario para la entrada de la norma en el sistema jurídico.

[13] Respecto a ley positiva, en Derecho, el origen de la definición de la ley se debe a Tomás de Aquino en su Suma Teológica al concebirla como "La ordenación de la razón dirigida al bien común dictada por el que tiene a su cargo el cuidado de la comunidad y solemnemente promulgada".

Hoy en día, se denomina ley a la norma de mayor rango tras la Constitución que emana de quien ostenta el poder legislativo. Mientras no está aprobada, es un proyecto de ley.

Algunos tipos de leyes son, por ejemplo, leyes fundamentales, que establece principios por los que deberá regirse la legislación de un país; suele denominarse Constitución. La Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico, ya que está por encima de cualquier ley.

Por último, existen leyes que nacen como consecuencia de un mandato constitucional para la regulación de una materia específica, los códigos, que poseen un conjunto de leyes correctamente ordenadas según cada materia y que regulan la actuación procesal de los litigantes, jueces y tribunales. Tenemos, además, legislación delegada, que son normas jurídicas con rango legal aprobadas por el Gobierno. No son propiamente leyes, aunque tienen todos los efectos de éstas, ya que tienen valor, rango y fuerza de ley. Entre ellas encontramos a los decretos leyes, decretos legislativos, entre otros.

[*] Egresado de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad Privada Antonio Guillermo Urrelo de Cajamarca y ex estudiante de Filosofía de la Facultad de Teología Pontificia y Civil de Lima.

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		APROXIMACIÓN Y CRÍTICA AL CONCEPTO DE DERECHO A PARTIR DE LA DESCRIPCIÓN DE SU NATURALEZA ONTOLÓGICA Christian Fernando Tantaleán Odar[*]

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