DERECHO Y CAMBIO SOCIAL

1. Introducción. 2. La importancia de la mediación como herramienta para la composición extrajudicial de conflictos. 3. La idea de la mediación como herramienta destinada a la provisión de justicia: condiciones para su eficacia 4. Terminología y conceptos. 5. ¿En qué áreas es admisible la tentativa de mediación? 6. Admisibilidad, amplitud y modelos de mediación. 7. Consideraciones finales. Referencias y obras consultadas.

El trabajo analiza el creciente interés en la creación y promoción de formas alternativas de resolución de conflictos, como la mediación, relacionando la mediación, como herramienta de política pública, a la provisión de justicia y a la construcción de una cultura de paz en atmósferas de conflicto. Sin embargo, destaca que la mediación, como medio extrajudicial de resolución de conflictos, no es aplicable, de forma indiscriminada, a todo y cualquier conflicto. También no puede, la mediación, ser criada con una dimensión sustitutiva del Judiciario, ni ser devotada para resolver el problema del déficit de justicia judicial. Al contrario, es condición necesaria para el éxito de la mediación una atmósfera institucional en que lo Judiciario funcione de forma democrática, y sea accesible y eficaz: solo hay opción ante la posibilidad de elección. En síntesis, la mediación es conceptualmente inalcanzable cuando externamente no se encuentre disponible un aparato público estatal, a la altura de decir la justicia en un ambiente institucional democrático. Por otro lado, no hay como preconizar la intervención mediadora cuando no esté presente, por parte de los sujetos de la relación en conflicto, el propósito de adhesión, de buena intención, a la métrica del proceso de mediación, mecanismo pacífico y voluntario de resolución de conflictos.

La resolución extrajudicial de conflictos, a través de la intervención de terceros, destinada a la facilitación del entendimiento entre sujetos en conflicto, no es novedad; es, al contrario, práctica consolidada en el ámbito de las relaciones internacionales. En la actualidad, sin embargo, la creación y la promoción de formas alternativas de resolución de conflictos, como la mediación, han sido incentivadas en el ámbito nacional y transnacional, como mecanismos de expansión de una cultura de paz. Así, por ejemplo, el Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, por medio de la Resolución 26 (1999), recomendó a las naciones el desarrollo, en el ámbito nacional, al lado de los respectivos sistemas judiciales, de ADRs (Alternative Dispute Resolution). En la Unión Europea, ha sido ampliamente recomendado el desarrollo de todos los medios adecuados a la resolución de conflictos (sobretodo de la mediación), y no solamente del sistema judicial, incluso en áreas del derecho en el que predomina la regla de la indisponibilidad.

La noción de conflicto sufrió profundas alteraciones en la contemporaneidad, quiere por la consolidación de la bipolaridad en las relaciones internacionales, al término de la segunda guerra, quiere por la confrontación con la contracultura, con los movimientos jóvenes, feministas, pacifistas, huelguistas y socialistas, que alteraron el panorama de las relaciones interpersonales. El conflicto pasó, entonces, a ser analizado no como un fenómeno necesariamente patológico, ni individual, pero como algo capaz de impulsar la democratización de las relaciones interpersonales, siendo incentivada la promoción de formas alternativas de resolución de conflictos, como la mediación, para la expansión de una cultura de paz. Otros ámbitos del conocimiento social, como la antropología cultural y la psicología social, aportaron para la valorización de la mediación. La economía, en especial, introdujo datos reveladores del coste del Judiciario y del coste arqueado por el ciudadano en situaciones de disputa judicial, y sofisticó la comprensión del comportamiento tendencial de actores en situación de conflicto, con la difusión de la llamada teoría de los juegos y el recurso al ensayo por algoritmos.

Sin embargo, a par de ese escenario, en que crece la importancia de la mediación mientras herramienta adecuada a la resolución extrajudicial de conflictos, aún es exigua la oferta de informaciones académicas sobre la mediación y otros medios extrajudiciales de resolución de conflictos. Además, la incipiente institucionalización dieses medios trae, como subproducto, la ausencia de convenciones terminológicas y la apropiación de vocablos, institutos y procedimientos por concepciones, premisas metodológicas y propósitos de políticas públicas tan diversos como contradictorios, o mismo excluyentes entre sí.

En ese contexto, pretendemos identificar, en el presente artículo, la mediación como herramienta de política pública, destinada a la provisión de justicia y a la construcción de una cultura de paz en atmósferas de conflicto, explicitando la acepción que entendemos más adecuada a cada una de esas expresiones, procedimiento imprescindible en la medida en la que la mediación, tal como la entendemos, reúne contribuciones provenientes de sabes diversos y multidisciplinares.

En ese contexto, defendemos, inicialmente, la idea de que la mediación, como medio extrajudicial de resolución de conflictos, no es aplicable, de forma indiscriminada, a todo y cualquier conflicto. Por otro lado, la mediación no tiene una dimensión privatista, sustitutiva del Judiciario, tampoco es devotada para resolver el problema del déficit de justicia judicial. Una atmósfera institucional en que lo Judiciario funcione de forma democrática, y sea accesible y eficaz, es condición necesaria para el éxito de la mediación. En otras palabras, el propósito de someterse a un proceso de mediación, por parte de los sujetos en situación de conflicto, será tanto más genuino y promisorio cuanto mayor sea la oferta de mecanismos judiciales de resolución de conflictos: solo hay opción ante la posibilidad de elección.

Destacamos, aquí, la idea de que el Estado no detiene el monopolio de la justicia (y, por tanto, ni todo el procedimiento de resolución de conflicto que no pase por el sello del Estado está en la esfera privada), y de que ni todo el procedimiento de justicia estatal es necesariamente público, y viceversa. No podemos, también, atribuir, ingenuamente, a la justicia extrajudicial (o a medios extrajudiciales de resolución de conflictos) una proyección invariablemente democrática, comprometida con los intereses de la comunidad y devotada a la difusión de la cultura de paz. Debemos despegar el público del estatal, y despegar la predicción no estatal de aquella relativa al democrático y a lo socialmente justo.

Por fin, buscamos identificar en que áreas es admisible y adecuada la mediación, verificando los límites a su posibilidad en fenómenos conflictivos que vengan a emerger en el interior de relaciones entre sujetos constitutivamente desiguales, en situaciones de conflicto en el que estén presentes disputas que recaigan sobre derechos indisponibles y en relaciones interpersonales en el que un de los sujetos sea el poder público, destacando los diversos factores capaces de hacer inviable o desaconsejar, por su inadecuación, la intervención mediadora.

2. La importancia de la mediación como herramienta para la composición extrajudicial de conflictos

En el ámbito del derecho social, hace mucho tiempo la Organización Internacional del Trabajo recomienda a las naciones el desarrollo, en el ámbito del respectivo sistema nacional de administración del trabajo, de instancias de conciliación y mediación apropiadas a las condiciones nacionales, en los casos de conflictos colectivos del trabajo[1]. Argentina, Brasil y Francia son ejemplos de países que ya cuentan, en los respectivos sistemas nacionales, con procedimientos de mediación en materia laboral, incluso en conflictos individuales. Recién, Chile instituyó, en el ámbito de la Dirección del Trabajo, un “Centro de Mediación para Conflictos Laborales Colectivos y Conciliación Individual”.

Son dignas de nota, aún, las experiencias argentina, francesa y canadiense, en que expresa disposición legal condiciona a proposición de acciones judiciales a previa invitación para la mediación, bien como la experiencia norte-americana del “Multi-Door Courthouse”, en los años setenta[2]. Estas experiencias, aunque por algunos aspectos puedan comportar diversas críticas, revelan que la interrelación entre los ADRs y lo Judiciario está lejos de hacer de aquellos sencillos mecanismos de complementación o extensión de la justicia judicial, de igual modo que las relaciones tendentes al desarrollo de la armonía institucional entre Judiciario y Ejecutivo no tornan necesariamente el Judiciario rehén de las políticas del Ejecutivo.

El estudio y la utilización de la mediación como instrumento de política pública, destinada a la provisión de justicia y a la construcción de una cultura de paz en atmósferas de conflicto y violencia, como condición necesaria para la promoción de los derechos humanos, se desarrolló de forma considerablemente a lo largo de las últimas décadas, cuando la propia noción de conflicto sufrió alteraciones radicales. Movimientos feministas, pacifistas, huelguistas y socialistas, por ejemplo, alteraron substancialmente el panorama de las relaciones interpersonales y, por extensión, la comprensión acerca del fenómeno del conflicto.

Así, en el ámbito de los derechos sociales, por ejemplo, la intensificación de los conflictos laborales, notadamente de los movimientos huelguistas, impuso la necesidad de examinarse, por criterios sociológicos, no solamente su etiología, pero los diferentes recursos aptos a sustraer sus efectos disgregadores, tanto de la autoridad empresarial y de la firmeza económica, cuanto de la propia funcionalidad del sistema político. En ese ambiente se desarrolló un conjunto de ponderaciones sobre la noción de conflicto, buscando calificarlo como un fenómeno no necesariamente patológico, ni individual, pero como algo capaz de impulsar la democratización de las relaciones intraempresariales y de promover la distribución de renta con la consecuente mejoría de las condiciones de trabajo[3].

Además, en otros ámbitos, como el de la antropología cultural, se desarrolló el estudio de las costumbres y comportamientos urbanos compartidos por grupos y comunidades relativamente alijadas del acceso a las instituciones jurídicas y políticas formales y, por eso (entre otros motivos), mucho insensibles al empleo de mecanismos convencionales de resolución de conflictos. Destacamos, aquí, la propagación del ideario del pluralismo jurídico (según lo cual las relaciones jurídicas no son prisioneras del, ni monopolizadas por el sistema jurídico oficial), y la proposición según a cual, en la composición de conflictos entre integrantes de comunidades alijadas del sistema jurídico estatal, el mecanismo empleado tiende a ser acentuadamente marcado por la retórica, antes que por la violencia o que por la burocracia[4].

También el perfeccionamiento de la economía del sector público, introduciendo datos crecientemente reveladores sobre el coste del poder judiciario y el coste arqueado por el ciudadano en situaciones de disputa judicial, bien como la difusión, para otras áreas del conocimiento social, por el pensamiento económico, de la llamada teoría de los juegos y el recurso al ensayo por algoritmos, permitieron sofisticar la comprensión del comportamiento tendencial de actores en situación de conflicto, ocasionando no solamente la valorización de la negociación, como también poniendo a la disposición de mediadores apreciables informaciones para mejor facilitar la composición amigable de los conflictos.

Por fin, el propio derecho pasó a valorar la observación y el estudio sistemático de los procesos alternativos de resolución de conflictos. En el año de 1978, dos conocidos profesores, Bryant Garth y Mauro Cappelletti[5], divulgaron los resultados de una extensa pesquisa internacional sobre el problema del acceso a la justicia, en que fueron reunidos estudios que enfatizaban la conveniencia, la utilidad y el éxito de experiencias de resolución extrajudicial de los conflictos, sea bajo el ángulo cuantitativo, sea bajo aquél de las materias, del perfil de sujetos, o de peculiares situaciones sociales de conflicto para quiénes el sometimiento al procedimiento judicial no representase el mejor tratamiento a ofrecer.

3. La idea de la mediación como herramienta destinada a la provisión de justicia: condiciones para su eficacia

Sin embargo, debe se poner claro que no podemos adoptar la mediación como un proceso indiscriminadamente aplicable a cualquier tipo de conflicto, ni con una dimensión sustitutiva del Judiciario, y que ni siempre la justicia no judiciaria corresponde a una proyección invariablemente democrática, comprometida con los intereses de la comunidad y devotada a la difusión de la cultura de paz, como veremos más adelante. Una atmósfera institucional en que lo Judiciario funcione de modo substancialmente democrático, accesible y eficaz es condición necesaria para el éxito de la mediación: el propósito de someterse a un proceso de mediación, por parte de los sujetos en situación de disputa, será tanto más genuino y promisorio cuanto más si les sea ofertada a opción de los mecanismos públicos de la justicia judiciaria.

Es incorrecta, en ese sentido, a frecuente asociación entre justicia pública y justicia estatal, pues el Estado no detiene el monopolio de la justicia y, por tanto, ni toda resolución de controversia que no pase por el sello del Estado está en la esfera privada, y ni toda justicia estatal es necesariamente pública. El Estado, de quien proviene la jurisdicción, no es “neutro”: la jurisdicción, así, reproduce, con mayor o menor aclaración, sus fragmentaciones de clase, género, origen étnico etc. La asociación entre el público y el estatal, en esa medida, se evidencia ideológica y políticamente nefasta, porque reproduce una ética colonizadora del Estado sobre la sociedad civil, despojando sus actores de la calidad de titulares de la soberanía, retira, de los actores sociales, la posibilidad de ejercer de forma creativa otras formas de composición de conflictos que no se ajusten al figurín binario del juego de suma-cero (gana y pierde) inherente a la jurisdicción, y, al canalizar los conflictos para el Estado, retira de lo titular de la soberanía el poder de recusa a la juridificación de sus relaciones interpersonales.

Otra asociación igualmente peligrosa, e ingenua, consiste en atribuir a la justicia no judiciaria una proyección invariablemente democrática, comprometida con los intereses de la comunidad, y devotada a la difusión de la cultura de paz. De allí una vez más la necesidad de que tomemos el cuidado, siempre, de despegar el público del estatal, bien como de despegar la predicación no estatal de aquella relativa al democrático y a lo socialmente justo: no es admisible atribuir a los mecanismos extrajudiciales de resolución de conflictos un valor, bueno o malo, por sí solo.

A ese propósito, debemos destacar el fenómeno que, por convención, se llama “irrupción de juridificación” (Verrechtlichungsshüb). Tal como lo tratamos aquí, consiste en la expansión, en proporciones geométricas, y en la diversificación y sofisticación, de los mecanismos jurídicos por los cuales el poder público pasó a interferir en relaciones sociales originariamente concebidas como pertenecientes al dominio interpersonal, del mercado o de la tradición. Es necesario atentar para la circunstancia de que ese fenómeno, aunque se haya intensificado en el curso de la expansión del Welfare State europeo, y pueda ser visto como un subproducto necesario de ese último[6], está presente en toda la experiencia jurídica contemporánea. En síntesis, el fenómeno implica una “colonización”, por el derecho, de las relaciones sociales: la juridificación reconstruye las relaciones sociales anteriormente indiferentes a la regulación jurídica, trayéndole incontables e impredecibles efectos colaterales indeseables. De ese modo, retira de los respectivos actores significativa parcela de responsabilidad en el balizamiento de sus deseos y expectativas, como subproducto de la fijación jurídica - generalmente estrictamente estatal, judiciaria o legislativa - de los cuadrantes formales de la responsabilidad. En otras palabras, por la fijación jurídica de la responsabilidad, se produce, en grande medida, la irresponsabilidad de los actores sociales[7].

En amplios trazos, la expansión de la protección social (jurídica) trajo como subproducto la expansión de la necesidad de protección, vale decir: el crecimiento e la expansión del aparato y de las políticas estatales destinadas a la protección, más además de la promoción del bienestar, pasaron a si constituir, ellos propios, en factores inductores de crecientes demandas proteccionistas, en un mecanismo a un solo tiempo perverso y retro-alimentador.

La juridificación ocasionó así, en las relaciones sociales, la sustitución de prácticas usuales de concesión, tolerancia, solidaridad espontánea y constreñimiento moral por otras categorías, como renuncia, resignación, solidaridad compulsoria (directa o mediada por el Estado) y deber jurídico (trayendo como subproducto la adquisición de derechos subjetivos formalmente exigibles ante las contrapartes y lo propio Estado).

Son condiciones de eficacia de la justicia no judiciaria, en ese contexto, no solamente el reconocimiento de su legitimidad por el sistema jurídico-político, como también la aceptación, por parte de sus protagonistas, de que la promoción de la cultura de paz implica la formación de sujetos responsables (vale decir, que actúan con discernimiento y conciencia acerca de los efectos que producen sobre sí y sobre los demás) y, en esa medida, aptos a reconocer y a calificar la pretensión ajena como hipotéticamente justa, todavía que no jurídicamente exigible. De igual modo, sujetos que se reconozcan como portadores de deseos y de ambiciones que, aunque avaluados por el derecho, podrán no ser realizados sino al coste de la emulación de la hostilidad, de la perpetuación de la disputa, y de la imposibilidad de construir o de reconstruir relaciones permanentes de respeto y de aceptación recíprocos.

No tratamos de afirmar que más vale un acuerdo malo de lo que una buena contienda. Cuidamos, antes, de realzar una visión según a cual todas las partes, en la relación en conflicto, poseen deseos y expectativas potencialmente legítimas, todavía que no jurídicamente exigibles, y que la construcción y el mantenimiento de relaciones interpersonales potencialmente fecundas y recíprocamente satisfactorias no se efectúa por la lógica binaria del ganador-perdedor. Por señal, ese factor fue reconocido por el propio sistema procesal contemporáneo, que privilegia la promoción de la conciliación, superando antiguas categorías que marcaban el proceso judiciario como el “proceso del autor”: rígido, inflexible, formalista y prisionero de los límites objetivos formáis de la controversia.

Es común la afirmación de que el Estado es imprescindible a la pacificación de la convivencia social. El Estado y sus instituciones desempeñan, de hecho, papel fundamental en lo balizamiento del comportamiento social, en escenarios de conflicto. El Estado es imprescindible, e esto no es apenas una proposición teorética: el Estado es condición, de hecho, necesaria a la pacificación de las relaciones sociales (pero, no raro, es común que los actores sociales y políticos se olviden de eso cuando tienen en miente la elaboración de proyectos de sociedad democrática). El hecho es que individuos y grupos suelen si portar de forma, en cierto punto, auto-destructiva, en situaciones en las que esté ausente o demasiado aflojada la autoridad bajo a cual se sitúan las relaciones sociales[8].

Dicho eso, vamos a analizar la propia noción de conflicto. Conflicto que, para nosotros, es conflicto social, o sea, conflicto producido en escenarios de relaciones sociales interpersonales. Para tanto, rescatamos algunas formulaciones conceptuáis de la sociología comprensiva de Max Weber: (1) acción: es una conducta humana, siempre que el sujeto o los sujetos de la acción le confieran un sentido subjetivo. La acción social, por tanto, consiste en la acción en la cual el sentido proyectado por el sujeto o sujetos está referido a la conducta de otros, por ésa orientándose en su desarrollo; (2) relación social: es a acción de varios actores, recíprocamente referida por su sentido, bien como orientada por esa reciprocidad.

La existencia de la figura del “dirigente” o de un “cuadro administrativo” es, para Max Weber, condición necesaria a la existencia de la asociación, en cuyo género, además, clasifica, por ejemplo, las que son por él llamadas de “asociaciones políticas”, vale decir: aquéllas en que la medida de la existencia y de la validez de su ordenación, adentro de un ámbito geográfico determinado, esté radicada en la permanente amenaza o en la aplicación de la fuerza física por sus dirigentes. De ese modo, el Estado, para Weber, es definido como la asociación política en que la amenaza o el empleo efectivo de la fuerza física sean legítimamente acaparados por el cuadro dirigente. En las relaciones sociales establecidas adentro de calidades de asociación política racional-formal, es típicamente (pero no exclusivamente) por intermedio del Estado que se operan las políticas de resolución de los conflictos interpersonales. El Estado constituye, así, una rama institucional específica, devotada a la composición de conflictos: el Judiciario.

Así, siempre que hablamos en medios extrajudiciales de resolución de conflictos, es común lo empleo de la expresión “alternativos”. La adjetivación “alternativos”, enderezada a tales mecanismos, es frecuentemente objeto de críticas. Más de lo que cuestiones semánticas, sin embargo, debemos atentar para la distinción entre lo alcance de la resolución o administración de los conflictos, y aquel astrito al propósito de resolver disputas: tratar conflictos es ambición mayor de lo que resolver disputas. Siendo la contienda apenas una proyección exterior del conflicto, ni siempre la solución enderezada a la primera importa la superación del conflicto. De ese modo, todavía que se opte por la colocación de la denominación originaria de la experiencia norte-americana (resolución de disputas), es necesario tener en miente la existencia de proyectos de intervención de alcance diferenciado, algunos de los cuales concebidos con propósitos más amplios y ambiciosos de lo que el simple cambio en la actitud de los actores en conflicto.

Podemos identificar variados mecanismos de administración o de administración extrajudicial de conflictos. En especial, es común, en la literatura sobre medios alternativos de tratamiento de controversias, lo empleo de una distinción conceptual entre mediación y conciliación. En esa perspectiva, conciliación consistiría en la facilitación del diálogo y del entendimiento, sin, todavía, bajar al nivel de trabajar la relación interpersonal de la o en la cual se origina la situación de conflicto, lo que ocurre en la mediación. Otro aspecto de la mediación consiste en la llamada neutralidad o imparcialidad del tercero, mediador, que es desnudado de poder decisorio, lo que facilita tratar del conflicto en hondura, bien como servirse de técnicas de “empoderamiento”.

La mediación se caracteriza, por tanto: (1) por la inexistencia de poderes decisorios conferidos al tercero; (2) por implicar siempre alguna medida de intervención en la relación interpersonal en el que el conflicto si manifiesta - podrá ser efectuada con algún éxito, aun cuando de ella necesariamente no resulten definidos términos integrales de entendimiento y de acuerdo, al paso que la conciliación podrá si condensar (todavía que por ventura no si condense) a la producción de acuerdos que se ocupan de factores exteriores o parciales, cuando comparados a las latitudes objetivas del conflicto, y podrá ser exitosa, aun cuando de ella no resulten efectos modificadores de las relaciones interpersonales en el que el conflicto si originara.

Algo próximo a lo que ocurre en la composición judicial, el arbitraje se caracteriza cuando las partes atribuyen a un tercero el poder de decidir su conflicto. Otra técnica dice respeto al juicio simulado, cuyo resultado (en la realidad, un parecer) funciona como pauta de referencia, destinada a la prospección de resultados probables ante la hipótesis de prosecución de la disputa en sed judicial. En algunos momentos, permanece lícito el ejercicio de la autodefensa a los actores privados, que ejercitan sus poderes con vistas a la imposición de sus propios intereses: el ejercicio de la legítima defensa y el de la huelga, por ejemplo. No es, todavía, hipótesis de resolución extrajudicial de conflicto, menos aún herramienta usable bajo el signo de la promoción de la justicia no judiciaria o del fomento de la cultura de paz. Se cuida, aquí, del reconocimiento, por el sistema jurídico, del derecho de imposición o de resistencia, a los actores privados, en la promoción o protección de los propios intereses.

Por fin, es importante la noción de conflicto (social): el término conflicto no es empleado, aquí, como equivalente de disputa judicial, aunque indiscutiblemente la contienda judicial, al lado de disputas que se traban fuera del Judiciario, lleva señales exteriores de la ocurrencia de conflicto. La disputa es, en regla, apenas el lado aparente y estrictamente comportamiental del conflicto. El conflicto corresponde a la contrariedad entre las posiciones de dos o más sujetos. Por posiciones se entienden los objetivos explícitos que cada sujeto persigue en su relación con los demás. Por detrás de las posiciones asumidas por las partes, con mayor, menor o ningún grado de conciencia, los sujetos son portadores de necesidades, deseos y de valores (materiales o incorpóreos): intereses. Todo conflicto encierra, por tanto, la proyección de los sujetos para posiciones de distanciamiento y de choque, de modo a que, en el acoso de sus objetivos, contienden por el predominio de los propios sobre el de los demás. En las situaciones de conflicto, los sujetos tienden a perseguir los objetivos que derivan de las posiciones adoptadas por cada un; no raro, aún, creyendo que los intereses de su contra-partes son necesariamente contrarios a suyos, por fuerza de la contrariedad de posiciones. Así, las relaciones en las que se verifica la ocurrencia de conflicto tienden a fijar los sujetos en las respectivas posiciones, mediante un proceso recíproco y retro-alimentador de incomprensiones, exasperaciones emocionales y choque.

Comprender esa distinción se revela importante para la comprensión de las técnicas comúnmente empleadas en la intervención mediadora. Vale decir, por una de las técnicas a él disponibles, el mediador interfiere buscando revelar o hacer emerger intereses comunes de que por ventura los sujetos sean portadores, entreabriendo, con eso, un itinerario de espontánea movilidad en las respectivas posiciones.

Como vemos, hay conflicto en situaciones en las que estén presentes, simultáneamente: (1) en el plan objetivo: un problema de ubicación incidente sobre bienes escasos o encargos tenidos como necesarios, sean los bienes y los encargos de naturaleza material o incorpórea; (2) en el plano comportamiental: consciente o inconsciente, intencional o no, contraposición en el vector de conducta entre dos sujetos; y (3) en el plan anímico o de motivación: sujetos portadores de percepciones diferentes sobre como tratar el problema de ubicación, como función de valores de justicia. Pero, delante del conflicto, ¿es siempre admisible la tentativa de mediación?

Hay autores que descartan la mediación para todo fenómeno conflictivo que venga a emerger en el interior de relaciones entre sujetos constitutivamente desiguales; otros, que consideran substancialmente injusto, cuando no siempre lesivo e inadecuado, promover la intervención mediadora en situaciones de conflicto en el que estén presentes disputas que recaigan sobre derechos indisponibles; otros, por fin, rechazan la mediación en relaciones interpersonales, en que un de los sujetos sea el poder público, porque de regla ésos son considerados titulares de derechos indisponibles, o portadores de intereses indisponibles.

¿Relaciones entre sujetos constitutivamente desiguales no comportan mediación? Los que así creen parten de la premisa de que la construcción de pautas de entendimiento, habidas como justas en situación de plena libertad y conciencia, presupone la remoción de las desigualdades, lo que sería imposible en circunstancias en las que se relacionen sujetos que guardan entre sí una desigualdad constitutiva.

Es de la esencia de los seres humanos, sin embargo, la predicación singular e inimitable, siendo, por eso mismo, también sus productos, de regla, asimétricos y heterogéneos - en especial, la sociedad capitalista engendra sujetos constituidos en la, para y mismo en virtud de la desigualdad. Ora, si relaciones entre sujetos constituidos desigualmente no comportasen intervención mediadora, la mediación no tendría lugar en ningún tipo de relación concreta. Bien al contrario, es precisamente la intervención directa del mediador en el equilibrio interpersonal, por intermedio de técnicas a que se llama “empoderamiento”, que permite el tratamiento menos desigual en la confección común de una pauta reconocida por los sujetos mientras substancialmente justa y equilibrada. Por otro lado, la dogmática procesal predominante, abundante en el enaltecimiento del principio-regla de la “amplia defensa” y de la “igualdad formal” de los contendores, en lugar de atenuar, tiende para la profundización de las asimetrías interpersonales. El proceso y el Judiciario no son constituidos, tampoco aparejados suficientemente, para producir igualdad material entre los sujetos.

¿Disputas qué recaigan sobre derechos indisponibles no comportan mediación? ¿Relaciones en las que un de los sujetos sea o esté bajo régimen jurídico de derecho público admiten intervención mediadora? La mediación, así como la jurisdicción, constituyen intervenciones públicas que se proyectan en el interior del orden jurídico, de suerte que, si por derechos indisponibles entendemos aquéllos cuya renuncia el orden jurídico tiene por inválida, hay evidentes indicios de truísmo a lo si postular que derechos indisponibles no pueden ser prescindidos ni negociados en sed de mediación. Está claro que no. Ni en proceso de mediación, ni en sed de decisión judicial o arbitral. Y ahí emerge uno “no dicho” que necesita ser enfrentado: ¿qué derechos son mismo indisponibles? ¿Lo qué viene a ser “disponer” de un derecho? El mismo derecho que no puede ser prescindido en la mediación no podrá serlo en jurisdicción, bajo ningún pretexto.

Es común si afirmar que en el derecho de familia, en los terrenos de los derechos sociales fundamentales, en el derecho penal y en el derecho administrativo predomina la regla de la indisponibilidad. Correcto. Sin embargo, es necesaria una aproximación adicional para distinguir indisponibilidad de derecho de la composición consensual de una pauta para su ejercicio. Una de las regiones temáticas en que hay más acuerdos es la de los conflictos de familia. Y así porque hay una ancha distinción entre prescindir a la protección alimentar y dispensar pensión (especialmente cuando innecesaria o jurídicamente no adecuada), por ejemplo, y entre prescindir a los derechos y deberes de paternidad o maternidad y definir un régimen de guarda en que apenas un de los padres lo ejerza; entre prescindir al derecho o deber de visita y la definición de un régimen de visita que sea compatible con el preservación de las rutinas esenciales a la formación del niño y del adolescente. Ora bien, ésos parecen ser ejemplos elocuentes de que el conflicto compuerta ser tratado mediante la confección armoniosa de una pauta de ejercicio de derechos indisponibles, teniendo en vista cada situación concreta de posibilidad y de necesidad.

El mismo ocurre con los derechos sociales. Tomemos el ejemplo de la protección al medio-ambiente del trabajo y a la salud del trabajador. Nadie negará que sea una materia de tutela absolutamente indisponible. Por otro lado, todos sabemos como son numerosos los entendimientos sindicales que tienen por objeto el aplazamiento en el tiempo y en la métrica de observancia de las disposiciones legales indisponibles devotadas a la tutela de la salud y del medio ambiente. Y así no por cuenta de una morosidad de la Justicia: ocurre que la implantación de ciertas medidas importa tiempo, prioridades, procedimientos, etapas etc., que ni aun por fuerza de la más célere e imperativa decisión judicial pueden ser ignoradas, hasta porque derivan de limitaciones de hecho y de la necesidad de observancia de procedimientos técnicos que, no raro, requieren tiempo e implican elección de prioridades y decisiones de compromiso. Aun cuando el responsable por la iniciativa reconozca y se disponga llanamente a la observancia de las reglas, su cumplimiento podrá venir a si realizar de diferentes modos y es precisamente en la definición dieses modos, de ejercicio del derecho, que emerge el escenario para una agenda consensuada en su implementación.

Otro ejemplo relevante viene del derecho penal: poniendo de lado las figuras de la detracción en la ejecución penal, de la delación premiada y de otros institutos polémicos, vamos a lo que parece consensual: en muchos países, es legalmente prevista la renuncia a la representación, por víctima capaz, en los casos de delitos de menor potencial ofensivo. A los que suponen ser ése el objeto posible de la transacción, diríamos que no. En una hipótesis así configurada, la mediación jamás podría tener por objetivo la extinción de la acción penal por la inducción de la víctima a la renuncia. Ocurre que esos delitos de menor potencial ofensivo, en lo más de las veces delitos de ocasión, ocurridos en el ambiente familiar o en las relaciones de género y de vecindad, son aquéllos que con frecuencia emergen como el ápice de una escalada de desentendimientos que remontan a un conflicto interpersonal de índole no criminal y, no raro, no susceptible de tratamiento judiciario en el interior del proceso penal.

Es cierto que esa atmósfera no constituye excluyente de antijuridicidad: eso no torna la conducta merecedora de comportamiento indulgente del aparato represivo del Estado. Sen embargo, teniendo presente el designio de intervenir sobre las circunstancias qué componen el “entorno” del objeto de la acción penal - qué no raro constituyen el epicentro de la escalada del conflicto - es consecuente inferir qué el castigo criminal no aportará, ni para la reparación de la víctima, ni para la educación del agresor, también no para la harmonización de las demás personas afectadas por el conflicto, ni, sobretodo, para la prevención de la reincidencia (objetivos tan nobles y tan caros a la tutela penal). En una situación cómo ésa la intervención mediadora, dirigida, cómo ya se dijo innumeras veces, a tratar del conflicto en toda su plenitud, y no apenas para conciliar litigantes en un o algunos procesos en especial, podrá aportar, si logra algún éxito, para promover esos otros propósitos sociales relevantes, hasta mismo - ¿y porque no? - poniendo fin a la acción penal, como subproducto posible, aunque no necesario, del reconocimiento común de la justeza sustantiva de la solución encontrada.

Ocurren dos diferentes órdenes de factores capaces de hacer inviable los resultados o desaconsejar, por su inadecuación, la intervención mediadora: limitaciones de orden interna y limitaciones de orden externa.

Mientras proceso pacífico, enderezado a la promoción de la cultura de paz, la mediación no es, en principio, adecuado en atmósferas de violencia. Si alguien está apaleando alguien, o sometiendo otra persona a condición análoga a la de esclavo, no hay lugar para la mediación. Los recursos institucionales de justicia pública, para casos así, están localizados en el área de la represión. Eso, sin embargo, no significa que en los conflictos en los que haya habido ocurrencia pretérita de violencia la mediación no pueda ser utilizada, como en los casos de materia penal, laboral etc.

Por otro lado, algunas técnicas y herramientas desarrolladas y practicadas en los procesos de mediación pueden ser criadas en atmósferas de violencia: por ejemplo, en ocurrencias de secuestración o amenazas de práctica de actos terroristas, en que la propia acción represiva, como imperativo de preservar el mal mayor de la victimización de terceros, no raro hace uso, incidentalmente, de herramientas empleadas en la mediación, entre otros recursos conjugados bajo el signo de la intervención para la administración de la crisis.

No hay, aún, como preconizar la intervención mediadora cuando no esté presente, por parte de los sujetos de la relación en conflicto, el propósito de adhesión, de buena intención, a la métrica del proceso de mediación. Mientras mecanismo pacífico, voluntario y no judiciario de tratamiento de conflicto, la mediación requiere, como condición previa, interna, que las partes para ella instadas estén llanamente abiertas a la adhesión.

No cabe mediación si y mientras subsistir un cuadro de relativa o absoluta incapacidad, jurídica o psíquica, de los sujetos en conflicto, porque en esos intervalos no pueden, de modo libre, consciente y, sobretodo, responsable, construir una pauta justa de entendimiento.

Por fin, no cabe mediación en circunstancias en las que no esté configurada una relación de conflicto.

En lo que se refiere a las limitaciones externas, están todas, directa o indirectamente, relacionadas con deficiencias en el aparato de adjudicación del Estado. La mediación es conceptualmente inalcanzable cuando externamente no se encuentre disponible un aparato público estatal, a la altura de decir la justicia en un ambiente institucional democrático.

La mediación no es el itinerario más adecuado a ser indicado para toda y cualquier situación de conflicto, como equivocadamente tienden a suponer algunos: la mediación exhibe características peculiares de mecanismo extrajudicial de resolución de conflictos, en ella subsistiendo: (1) la confidencialidad, (2) la forma imperativa de la adhesión de buena intención entre los sujetos envueltos (3) la función pro-activa, bien más que meramente coadyuvante, sen embargo no sustitutiva, del tercero extraño a la relación interpersonal, (4) la responsabilización de los sujetos mientras protagonistas en la construcción común de la pauta de entendimiento, (5) el propósito de fijar parámetros para las partes, aptos a conferirles oportunidad para la prosecución de la respectiva relación en atmósfera no adversa; y (6) la percepción, por las partes, de la justeza del contenido del entendimiento a ser por ventura alcanzado (en lo que reside la nota distintiva entre negociación facilitada y mediación).

Por fin, lo tema del alcance de la intervención mediadora está claramente relacionado con el problema de su admisibilidad y lo de sus posibilidades de éxito; analizado, ese último, en cada caso concreto.

Relatos de intervenciones mediadores supuestamente fracasadas, sen embargo, generalmente expresan la distancia entre el resultado alcanzado y un dato objetivo que se supuso poder alcanzar. Objetivo que, en lo más de las veces, no se expresó por contornos plenamente explícitos, pero que en general dijo respeto a alguna medida de “transformación” en la relación entre los sujetos en conflicto. ¿Cuál, entonces, la métrica del éxito o del fracaso? Los factores que informan la delimitación de los objetivos ambicionados corresponden, normalmente, a compromisos con el repertorio de algún modelo de mediación.

Y aquí preguntamos: ¿hasta que punto es posible afirmar qué la adopción del modelo de mediación debe, o hasta mismo, puede venir a ser función de la elección del mediador? En otras palabras, ¿son los predicados de cada conflicto y de cada relación, en el caso concreto, qué invocan - e en algunos casos, mismo, imponen - la elección del modelo a ser empleado, o al revés, es el mediador, por función de sus predilecciones doctrinarias y de sus legítimas ambiciones “transformadores”, qué debe anticipadamente elegir aquél qué será adoptado?

No deben ser “embarulladas” ambiciones de ciudadano con objetivos de la intervención, por parte de quien actúe en la calidad de mediador. La elección del modelo debe ser presidida por una escrupulosa evaluación de lo que es requerido y de lo que es asimilable, por las características específicas de cada realidad en la que si pretende intervenir. En síntesis, la elección del modelo debe ser presidida por los imperativos concretos de la realidad; jamás el inverso.

¿Cuáles son los modelos de mediación más difundidos? ¿Lo qué viene a ser un “modelo” de mediación? Por modelo, cuando aplicado la mediación, se designa, en general, el conjunto de proposiciones devotadas al reglamento de la aproximación entre el sujeto interventor y la relación interpersonal en el que pretende intervenir. O sea, los modelos pautan la elección y la adopción de los procedimientos y de las técnicas, bien así, como función de la reunión dieses factores, la extensión y la hondura de la intervención. En ese contexto, destacamos tres modelos diferentes: el modelo tradicional-lineal (Harvard), el modelo transformativo (Bush y Folger) y el modelo circular-narrativo (Sara Cobb).

La principal contribución de la escuela tradicional (Harvard) al desarrollo de la mediación reside en el empeño por el ofrecimiento de un guión analítico, sistemático e impersonal, revestido de la grandeza de verdadera “téchne”, aplicable a todo ejercicio de negociación, fuese ésa una negociación ordinaria del cotidiano de la relaciones interpersonales o una negociación de dimensiones macro-corporativas o internacionales. En cualquiera que fuese la dimensión del proceso de negociación, para la Escuela de Harvard, estarían presentes factores potencialmente reconocibles, capaces de conferir, a las partes o a terceros, ingredientes aptos a racionalizar y a optimizar los resultados posibles en cada experiencia concreta.

Podemos hacer algunas críticas al modelo de Harvard: (1) los escenarios de relación interpersonal, para que fuesen asimilables a los predicados metodológicos de ese proyecto, sufrirían necesariamente un proceso de decantación que les reduciría a factores en cierta medida lineales, descontextualizados y desatentos a los ingredientes emocionales, afectivos y oníricos que influencian las relaciones interpersonales en su proyección concreta; (2) hay, en las premisas y en las proposiciones de comportamiento del repertorio de “Harvard”, un cierto supuesto de pretensa neutralidad axiológica, inserido en el cuadro más amplio del pensamiento positivista; y (3) hay, en la contribución de la Escuela de Harvard, reducciones y limitaciones que la confinan mientras herramienta suficiente apenas para producir intervenciones restrictas a la negociación facilitada y a la conciliación, o sea, un cierto pragmatismo inmediatista.

Por otro lado, aunque el área de la mediación en Estados Unidos haya enfatizado una ideología más individualista, el modelo transformador (Bush-Folger) parte de la percepción de que el conflicto en sí es potencialmente transformador. En síntesis, los procesos de intervención, como la mediación, pueden y mismo deben ser elaborados de modo a captar el potencial transformador de los conflictos y, por tanto, a atender valores de una perspectiva relacional de la sociedad: la mediación es posta como elemento de transformación de las relaciones sociales, y no solamente de las relaciones interpersonales sujetas a la intervención mediadora.

Por sus exuberantes ambiciones, el modelo transformador raramente encuentra escenarios acogedores a su colocación. Alterar la realidad - o sea, las personas, la manera con que se ven unas a las otras, la manera con que se relacionan, las mediaciones de poder que las unen y las distancian - implica, al menos, su negación cual si presenta, y, a lo más, la confrontación con los parámetros por ella dispuestos. En otras palabras, el modelo transformador, con cuanto sea también, no es apenas un modelo de mediación o de administración de conflictos. Y eso, desde luego, hace la diferencia.

La crítica que hacemos es que el modelo es desnudado de cualquier significado. Ambicionar la aplicación de un modelo “transformador” sin que se tenga presente cual es el sentido, el vector y lo alcance de la “transformación” por él colimada es peligroso. Transformar, en la acepción de los defensores del modelo transformador, exhibe la grandeza de una intervención no apenas en sed de mediación pero, por su intermedio, en el plan del activismo sociopolítico. Aquí reside una de sus mayores inconsistencias metodológicas: lo de tomarse el medio por el fin. O sea, si incidentalmente el mediador puede (y en algunos casos realmente debe) interferir, mientras ciudadano, en el terreno político de la organización social, objetivando más adelante optimizar lo alcance y la intensidad de los resultados de la mediación, el inverso de esa ecuación no es apropiado: hacer de la mediación un simple instrumento o herramienta incidental, utilizada con la finalidad de activismo político y, en lo que más importa, legando a un plan secundario la propia razón de ser de la mediación (administrar conflictos según parámetros de justicia aceptados por las partes, y no por el mediador). En una apresurada síntesis, si es cierto que la extensa y completa intervención mediadora aporta para la difusión de la cultura de paz, si igualmente es cierto que la adopción de la cultura de paz constituye ingrediente cualitativo adicional para el éxito de una extensa intervención mediadora, eso no quiere decir que la cultura de paz necesite venir a ser perseguida por la vía de la mediación, ni, menos aún, constituir su métrica de éxito.

Sobre el modelo “circular-narrativo”, el lenguaje deja de ser vista, en ese modelo, como un instrumento para negociar la resolución de disputas, pues se pasa a reconocer que los propios conflictos tienen una dimensión lingüística, en el sentido de que ellos son constituidos por nuestra percepción de las relaciones vividas, que son reconstruidas lingüísticamente adentro de una narrativa personal. Agrega contribuciones de la psicología, y presta a los factores lingüísticos y a las herramientas de la comunicación una grandeza a un solo tiempo determinante y casi exclusiva. Trae innovaciones: (1) la identificación y el enaltecimiento de las diferencias; y (2) lo empleo de juegos de reconstrucción de narrativas, objetivando no apenas la superación de los ruidos de interlocución pero, yendo además, la aproximación de los sujetos en torno de la agenda de la construcción, por ellos propios, de narrativas compartidas e innovadoras adentro de las cuales sean entreabiertos nuevos escenarios de relación interpersonal e hipótesis aún no exploradas de reconocimiento, legitimación y de entendimiento recíprocos.

La mediación, como forma extrajudicial (alternativa) de resolución de conflictos y, por eso mismo, como herramienta de política pública, destinada a la provisión de justicia y a la construcción de una cultura de paz en atmósferas de conflicto, no puede ser aplicada, de forma indiscriminada, a todo y cualquier conflicto, incluso en razón de sus características peculiares: (1) confidencialidad, (2) adhesión de buena intención, (3) función pro-activa, bien malas que meramente coadyuvante, sen embargo en el sustitutiva, del tercero extraño a la relación interpersonal, (4) responsabilización de los sujetos mientras protagonistas en la construcción común de la pauta de entendimiento, (5) propósito de fijar parámetros para las partes, aptos a conferirles oportunidad para la prosecución de la respectiva relación en atmósfera no adversa; y (6) percepción, por las partes, de la justeza del contenido del entendimiento a ser por ventura alcanzado.

Mientras proceso pacífico, enderezado a la promoción de la cultura de paz, la mediación no es, en principio, adecuada en atmósferas de violencia, o qué no significa que en los conflictos en los que haya habido ocurrencias pretéritas de violencia la mediación no pueda ser utilizada, como en los casos de materia penal, laboral etc. No hay, aún, como preconizar la intervención mediadora cuando no esté presente, por parte de los sujetos de la relación en conflicto, el propósito de adhesión, de buena intención, a la métrica del proceso de mediación: la mediación requiere, como condición preveía, interna, que las partes para ella instadas estén llanamente abiertas a la adhesión.

No cabe mediación, también, sí y mientras subsistir un cuadro de relativa o absoluta incapacidad, jurídica el psíquica, de los sujetos en conflicto, porque en esos intervalos ellos no pueden, de modo libre, consciente y, sobretodo, responsable, construir una pauta justa de entendimiento. Por fin, no cabe mediación en circunstancias en las que no esté configurada una relación de conflicto.

También no puede, la mediación, ser creada con una dimensión sustitutiva del Judiciario, ni ser devotada para resolver el problema del déficit de justicia judicial. Al contrario, es condición necesaria para el éxito de la mediación una atmósfera institucional en que lo Judiciario funcione de forma democrática, y accesible y eficaz: solo hay opción ante la posibilidad de elección. En síntesis, la mediación es conceptualmente inalcanzable cuando externamente no si encuentre disponible un aparato público estatal, a la altura de decir la justicia en un ambiente institucional democrático.

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NOTAS:

[1] OIT, Recomendación 158 (1978), Artículo 10: “Los organismos competentes dentro del sistema de administración del trabajo deberían estar en situación de proveer, de acuerdo con las organizaciones interesadas de empleadores y de trabajadores, instancias de conciliación y mediación apropiadas a las condiciones nacionales, en los casos de conflicto colectivo”.

[2] En 1976, durante la Conferencia Americana sobre la Insatisfacción Pública con el Sistema de Justicia, el Profesor Frank Sander, de la Universidad de Harvard, presentó un proyecto revolucionario denominado “Multi-Door Courthouse”: un edificio de proporciones compatibles y confortables abrigaría, en un mismo local, varias formas alternativas de resolución de conflictos. En este sistema, tan pronto como llega al edificio lo interesado es derechamente encaminado para una tría especializada, adentrando en una de las “puertas” de ADRs: pequeñas causas, asistencia social, psicólogos, mediación y arbitraje. Fueron implantados, en Estados Unidos, tres proyectos pilotos: en Tulsa (Oklahoma), en Houston (Texas) y en la “Superior Court”, en Washington. Los resultados fueron considerados satisfactorios, delante de la facilidad de servicio y resolución de los conflictos. El sistema en Washington estabilizó en 1985, siendo, aún hoy, una prioridad absoluta. Debemos destacar, en este sistema, los medios de solución extrajudicial de conflictos hacen parte de la estructura estatal.

[3] Dahrendorf y otros que lo acompañaron, sirviéndose de un aparato metodológico innovador, aunque confesadamente fundado en proposiciones weberianas, aportaron decisivamente para superar la visión exclusivamente negativa con que los conflictos colectivos del trabajo fueron hasta entonces tratados por la sociología del trabajo del después-segunda guerra, hasta entonces estigmatizadora de los conflictos mientras proyecciones de la ideología comunista a servicio de Moscú.

[4] Cf. Boaventura de Souza Santos, Sociologia na primeira pessoa: fazendo pesquisa nas favelas do Rio de Janeiro, 1988.

[5] Cf. Bryant y Cappelletti, Access to justice, the worldwide movement to make rights effective: a general report, 1978.

[6] En esa línea de proposiciones, desarrollando argumentos anticipados por Habermas en su Teoría de la Acción Comunicativa, Teubner (Substantive and reflexive elements in modern law, 1983), llamó la atención para esa simetría: “Aspects of modern education and welfare systems provide striking examples. In these fields, the current critique of legalization has shown again and again that susbtantive legal programs obey a funcional logic and follow criteria of rationality and patterns of organization which are poorly suited to the internal social structure of the regulated spheres of life. In consequence, law as a medium of the welfare state either turns out to be ineffective or it works effectively but at the price of destroying traditional patterns of social life”.

[7] Empleamos el término "responsabilidad" en la acepción data por la literatura psicoanalítica convencional, o sea, como equivalente de actuar con discernimiento y conciencia acerca de los efectos producidos por la persona, sobre sí y sobre los demás.

[8] Destacamos, aquí, la idea de necesidad de autoridad estatal, no de autoritarismo.

* El autor es profesor de la Escuela de la Magistratura del Trabajo de Río Grande do Sul (Porto Alegre, Brasil), doctorando en Derechos Sociales (Universidad de Castilla - La Mancha, España) y juez del trabajo en Brasil.

E-mail: rgschwarz@gmail.com

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		RESOLUCIÓN EXTRAJUDICIAL DE CONFLICTOS Y MEDIACIÓN: ALGUNAS CONSIDERACIONES Rodrigo García Schwarz *

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