Derecho y Cambio Social

1. FINALIDADE, CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA

O recurso de embargos infringentes vem previsto nos artigos 530 a 534 do CPC. A doutrina diverge quanto à necessidade de sua manutenção no sistema, devendo-se lembrar que as mais recentes reformas quase que o suprimiram de vez. Alexandre Câmara (2006, p. 114) adota a corrente daqueles que defendem a abolição o recurso ora estudado, utiliza-se para defender tal tese a argumentação de que a existência de um voto vencido não é suficiente para justificar a criação de um recurso embargatório sempre que no novo julgamento subsistir um voto vencido. Interessantes as palavras de Barbosa Moreira (2006, p. 523): “nas três primeiras edições deste livro, enunciamos conclusão desfavorável à sobrevivência dos embargos infringentes. A experiência judicante levou-nos a atenuar o rigor de nossa posição. Passamos a preconizar que se mantivesse o recurso, mas se lhe restringisse o cabimento”.

Escrevem Didier Júnior e Carneiro da Cunha (2007, p. 186) que “em 2001, o legislador, ao editar a Lei nº. 10.352/2001, veio, mais uma vez, a alterar o Código de Processo Civil, oportunidade em que poderia extinguir os embargos infringentes. Optou, todavia, por mantê-los, ante os benefícios que eles ainda trazem no sentido de permitir seja a causa novamente julgada pelo mesmo tribunal, quando não haja unanimidade, a refletir, inclusive, no aspecto psicológico dos julgadores. De fato, havendo um voto vencido, e sabendo que, diante disso, poderá a parte reacender a discussão, os julgadores examinarão o caso com mais afinco. Sua manutenção garante, ademais, a segurança jurídica, porquanto a possibilidade de desacerto ou desequilíbrio no julgamento colegiado é eliminada pela interposição dos [embargos] infringentes”.

Antes da referida lei, bastava o julgamento não unânime pelo tribunal em sede de apelação ou de ação rescisória para que se pudesse interpor o referido recurso. Atualmente, são vários os requisitos, o que tornou a incidência do recurso mais restrita.

Os embargos infringentes têm por escopo: fazer prevalecer o voto minoritário (favorável à sentença do juízo a quo) proferido em acórdão não unânime (julgamento por maioria, id est, dois a um) que tenha reformado sentença de mérito em recurso de apelação ou então que tenha julgado procedente o pedido formulado em ação rescisória. Assim, o art. 530, primeira parte, do CPC estabelece que: “cabem embargos infringentes quando o acórdão não unânime houver reformado, em grau de apelação, a sentença de mérito, ou houver julgado procedente ação rescisória”. Pode-se, portanto, estabelecer quais as hipóteses de cabimento e quais os respectivos requisitos específicos de admissibilidade em cada hipótese:

a) Hipótese primeira: caso de apelação

O art. 530, primeira parte, do CPC deixa claro: “cabem embargos infringentes quando o acórdão não unânime houver reformado, em grau de apelação, a sentença de mérito”.

Primeiro requisito específico de admissibilidade é de que a apelação tenha sido conhecida e provida, no mínimo, parcialmente, uma vez que a divergência deve estar no mérito da questão apelada enfrentada pelo tribunal, isto é: como a divergência se dá com o julgamento da apelação no tribunal, a divergência deve ser auferida em relação à questão de mérito enfrentada pelo tribunal, mesmo que a sentença apelada tenha sido terminativa. Nesse sentido, válida a obtemperação de Didier Júnior e Carneiro da Cunha (2007, p. 192): “na verdade, parece que seria mais apropriada a redação do dispositivo se, em vez de aludir a sentença de mérito reformada por maioria de votos, utilizasse a expressão: quando a sentença for reformada por acórdão que apreciar o mérito por maioria de votos”.

Segundo requisito específico de admissibilidade é de que haja desconformidade entre as decisões (sentença e acórdão), ou seja, que a conclusão à qual chegou a maioria dos julgadores do tribunal (isto é: dois dos três julgadores) seja distinta da que chegou o juiz de primeiro grau.

Terceiro requisito específico de admissibilidade é de que não tenha a sentença sido anulada, haja vista que o CPC exigiu a reforma da sentença; isso equivale a dizer que, de regra, não caberão embargos infringentes no caso de error in procedendo, vez que a reforma de uma decisão tem a ver com error in iudicando.

Por fim, de se observar que os embargos infringentes são incabíveis em mandado de segurança. Tal posicionamento encontra-se consagrado na jurisprudência. O STF, em sua súmula 597, destaca que “não cabem embargos infringentes de acórdão que, em mandado de segurança decidiu, por maioria de votos, a apelação”. No mesmo sentido o STJ, em sua súmula 169: “são inadmissíveis embargos infringentes no processo de mandado de segurança”. O “fundamento básico de tais posições é a crença de que o procedimento do mandado de segurança é totalmente regulado em lei especial, no qual não referidos os embargos (tampouco mencionados na Lei 6.014/1973, que adaptou o processo do mandado de segurança ao Código de Processo Civil, então recém-baixado). Aduz-se, ainda, como segundo fundamento, o habitual efeito suspensivo dos embargos, o que não se compatibilizaria com o sistema recursal típico do mandado de segurança, no qual a devolutividade é a orientação formalmente privilegiada” (FERRAZ, 2006, p. 329).

Sérgio Ferraz (2006, p. 329) discorda de tal posicionamento, uma vez, embora o mandado de segurança seja regulado por legislação especial, esta não esgota “todos os aspectos processuais pertinentes ao mandado de segurança”. De tal modo, não havendo uma lei que regulamente de forma satisfatória o procedimento do mandado de segurança, é cabível a aplicação subsidiária da lei geral (o CPC), “a não ser que haja manifesta incompatibilidade entre uma e outra: o que não parece ser o caso quanto aos embargos infringentes”. No mesmo sentido Nelson Nery Júnior (2000, p. 61): “são cabíveis embargos infringentes no julgamento não unânime da remessa necessária no mandado de segurança”.

b) Hipótese segunda: caso de ação rescisória

A primeira parte do artigo 530 do CPC traz a seguinte redação: “cabem embargos infringentes quando o acórdão não unânime [...] houver julgado procedente ação rescisória”. O único requisito específico de admissibilidade é o seguinte:

ü      Serão possíveis embargos infringentes face acórdão não unânime (isto é: majoritário) que houver julgado no mínimo parcialmente procedente o pedido formulado na ação rescisória.

A doutrina diverge quanto à etapa de julgamento da ação rescisória em que isso será possível, de se lembrar que o julgamento de uma ação rescisória passa por pelo menos uma de três etapas: juízo de admissibilidade, juízo rescindente e juízo rescisório, necessariamente nesta ordem.

Primeira corrente, defendida, dentre outros, por José Carlos Barbosa Moreira (2005, p. 528), argúi que o julgamento não unânime para efeito de cabimento de embargos infringentes pode aparecer tanto no juízo rescindente quanto no juízo rescisório, de modo que é requerido, apenas, que a sentença seja rescindida.

Segunda corrente, que merece ser acolhida, é defendida, dentre outros, por Marcelo Barbosa de Castro Zenkner, em suas aulas, posicionando-se assim: só caberão embargos infringentes se houver divergência entre os desembargadores no juízo rescisório.

c) Hipótese terceira: caso de reexame necessário

A doutrina majoritária é assente de que a instituto do reexame necessário não possui natureza recursal, vez que é, na verdade, condição de eficácia da sentença em determinadas situações. Quanto à admissibilidade de embargos infringentes em sede de reexame necessário há duas correntes.

Primeira corrente defende que o reexame necessário devolve a matéria para nova apreciação nos moldes da apelação, de modo que seriam cabíveis embargos infringentes. Nelson Nery Junior (2000, p. 379) é favorável a tal entendimento, como se pode depreender de suas palavras: “como a remessa necessária tem o procedimento do recurso de apelação, havendo divergência no tribunal quanto a esse reexame, admite-se a interposição dos embargos infringentes”. No mesmo sentido, destaca Barbosa Moreira (2005, p. 527) que “embora não se identifique com a apelação, nem constitua tecnicamente recurso, no sistema do Código, razões de ordem sistemática justificam a admissão de embargos infringentes contra acórdãos por maioria de votos no reexame da causa ex vi legis (art. 475). É ilustrativo o caso da sentença contrária à União, ao Estado ou ao Município: se a pessoa jurídica de direito público apela, e o julgamento de segundo grau vem a favorecê-la, sem unanimidade, o adversário dispõe sem dúvida alguma dos embargos; ora, não parece razoável negar-lhe esse recurso na hipótese de igual resultado em simples revisão obrigatória – o que, em certa medida, tornaria paradoxalmente mais vantajoso, para a União, o Estado ou o Município, omitir-se do que apelar”. Outro não é o entendimento de Fredie Didier Júnior e Leonardo José Carneiro da Cunha (2007, p. 196) que, com fulcro nas lições de Nelson Nery Junior e Barbosa Moreira, destacam a possibilidade de embargos infringentes em caso de reexame necessário, apontando, inclusive, que ora o STJ admite, ora não admite tal hipótese. Mesmo posicionamento tem Elpídio Donizetti Nunes (2003, p. 312): “embora omissa a lei, admitem-se embargos infringentes nos casos de duplo grau de jurisdição previstos no art. 475”.

Segunda corrente defendida por Marcelo Zenkner e calcada em alguns julgados do STJ considera que não são cabíveis os embargos infringentes porque o legislador não previu sua incidência para o caso de reexame necessário

d) Hipótese quarta: caso de agravo

A doutrina também diverge quanto ao cabimento de embargos infringentes em sede de agravo, de modo que é possível destacar a existência de duas correntes.

Fredie Didier Júnior e Leonardo José Carneiro da Cunha (2007, p. 197) defendem que, “não obstante a inexistência de previsão legislativa expressa nesse sentido, cabem, ainda, embargos infringentes quanto à parte do acórdão que, por maioria de votos, decidir o agravo retido, desde que este trate de matéria relacionada com o mérito da demanda”. O STJ, em sua súmula 255, tem a mesma visão: “cabem embargos infringentes contra acórdão, proferido por maioria, em agravo retido, quando se tratar de matéria de mérito”.

Segunda corrente defende que não são cabíveis embargos infringentes em sede de agravo, haja vista que não há qualquer previsão legal. Bernardo Pimentel Souza (2004, pp. 523-524) é filiado a tal entendimento, embasando seus argumentos em uma das conclusões do Centro de Estudos do Tribunal de Alçada de Minas Gerais: “EMBARGOS INFRINGENTES – Devem ser admitidos apenas em apelação e ação rescisória, a teor do disposto no art. 530, do CPC. Inadmissível sua interposição em agravo de instrumento ou em agravo retido, ainda que se decida a matéria de mérito”.

2. PROCEDIMENTO

O recurso é cabível no prazo de quinze dias (art. 508, CPC). De se observar que a fundamentação do recurso é livre, mesmo que o pedido esteja atrelado ao voto minoritário, isto é: a fundamentação da qual o embargante pode fazer uso não está de qualquer forma vinculada, somente o seu pedido (a sua conclusão) que deve ser a mesma do voto vencido. O recurso só é cabível quando a divergência entre os desembargadores estiver na parte conclusiva (dispositiva) do acórdão, não bastando, pois, a fundamentação divergente, ainda que haja relevância jurídica.

A competência funcional ou hierárquica é de caráter absoluto (interesse público) e de grande interesse para o entendimento do recurso de embargos infringentes. Dá-se o processamento e o julgamento do recurso de embargos infringentes de acordo com o regimento interno do tribunal.

A doutrina majoritária entende que os embargos infringentes possuem fundamentação livre, de modo que, apesar de haver uma restrição na devolução, pode-se tentar utilizar de qualquer argumento jurídico – mesmo porque não há restrição na argumentação – para tentar fazer com que o entendimento do desembargador vencido prevaleça. Não se pode, contudo, repetir, apenas, o voto que saiu vencido.

De se lembrar que, por expressa disposição do artigo 500, II, do CPC, diante de uma sucumbência recíproca é absolutamente possível recorrer sob forma adesiva nos embargos infringentes, quando houver julgamento de apelação ou de ação rescisória.

A própria lei federal franqueia aos tribunais o procedimento a ser seguido no julgamento do recurso de embargos infringentes. Observam Luiz Rodrigues Wambier, Teresa Arruda Alvim Wambier e José Miguel Garcia Medina (2005, p. 318) que o artigo 533 é absolutamente claro no que se refere ao processamento e ao julgamento dos embargos infringentes: serão julgados em conformidade com as disposições do regimento interno do tribunal.

3. PRINCIPAIS EFEITOS

O recurso de embargos infringentes apresenta três principais efeitos, além do efeito obstativo: o devolutivo, o suspensivo e o translativo.

A segunda parte do art. 530 do CPC deixa claro que os embargos infringentes ficam restritos à matéria que for objeto da divergência, ou seja, há uma restrição na devolução; em outras palavras: o efeito devolutivo é restrito.

Segundo efeito importante é o suspensivo. Barbosa Moreira (1999, p. 522-523), ao discorrer sobre o efeito suspensivo dos embargos infringentes, escreve que “a interposição dos embargos obsta [...] à produção dos efeitos do acórdão embargado, quer proferido em grau de apelação, quer em ação rescisória”. E complementa dizendo que os embargos não têm o condão de influir na eficácia da sentença apelada. Assim, no caso de a apelação ser recebida apenas no efeito devolutivo, o que possibilita a execução da sentença, e o acórdão, não unânime, decidir em sentido contrário, suspendendo a execução da sentença, os embargos infringentes serão recebidos no efeito suspensivo, de forma a suspender a eficácia do acórdão sobre a apelação; com isso, permite-se a manutenção do status quo ante, ou seja, aquele configurado quando do recebimento da apelação, apenas em efeito devolutivo. Recebe-se, portanto, o recurso de embargos infringentes no efeito suspensivo, a fim de que se mantenham os efeitos da sentença (executividade da sentença). Assim, concluímos que: os embargos infringentes não podem pretender mudar a estado fático estabelecido pela sentença.

O terceiro e último é o efeito translativo, pelo qual questões que não estejam inseridas no âmbito da divergência embargada poderiam ser reconhecidas de ofício pelo tribunal. Andréa Ferreira (2002) lembra que Nelson Nery Junior, Teresa Celina Arruda Alvim Wambier, Arruda Alvim, Nelson Luiz Pinto e Luiz Rodrigues Wambier argúem que é absolutamente possível o efeito translativo nos embargos infringentes, haja vista que a apreciação de questões de ordem pública “estaria franqueada pelo efeito translativo”.

Bernardo Souza (2004, p. 548) lembra a lição de Luiz Rodrigues Wambier: “nada obsta, que o juízo ad quem, quando do conhecimento dos embargos infringentes, localizando questão de ordem pública, declare a nulidade, independentemente do contido no voto vencido e, portanto, no limite de abrangência do recurso, a teor da competência que o sistema processual lhe confere”.

O próprio Bernardo Souza (2004, p. 548-549) escreve: “sendo conhecidos os embargos infringentes pelo órgão colegiado competente, o recurso igualmente produz efeito translativo, pelo que as questões de ordem pública devem ser apreciadas de ofício pelo órgão colegiado julgador, mesmo que não tenha havido divergência acerca delas. É o que se infere dos artigos 113, caput, 245, parágrafo único, e 267, parágrafo 3º, todos do Código de Processo Civil. Registre-se que o efeito translativo ocorre na mesma extensão dos efeitos devolutivo ou regressivo, conforme o caso. Por conseqüência, apenas as questões de ordem pública diretamente relacionadas à matéria objeto de divergência impugnada nos embargos infringentes são apreciáveis de ofício, preservando-se intacto o capítulo do acórdão embargado que não foi alvo dos embargos, apesar de prolatado por maioria de votos”.

Rita Dias Nolasco (2006, p. 469-471) também é pela existência do efeito translativo do recurso de embargos infringentes, de modo a deixar claro que estes possuem efeito devolutivo restrito. Assim: “o âmbito da devolução dos embargos infringentes é restrito, pois está limitado pelas suas hipóteses específicas de cabimento e pela divergência entre os votos vencedores e os votos vencidos”. Deve-se lembrar, contudo, que, mesmo reconhecendo-se o efeito translativo ao recurso de embargos infringentes, o mesmo só será possível na hipótese de o juízo ad quem conhecer do recurso. “Assim, conhecido o recurso, deve-se admitir que o órgão ad quem possa reconhecer de ofício matéria de ordem pública de natureza processual. E, por se tratar de matéria de ordem pública, não há de se falar em reformatio in pejus” (NOLASCO, 2006, p. 471).

Há outra corrente a qual não reconhece o efeito translativo aos embargos infringentes. Assim Ernane Fidélis dos Santos: o tribunal só poderá conhecer da matéria objeto da divergência, de modo que a questão de ordem pública, caso não faça parte da matéria em desacordo não poderá ser devolvida ao tribunal (ORIONE NETO, 2006, p. 437).

Melhor o posicionamento de Bruno Klippel (2004), o qual, apoiado em lição de Flávio Cheim Jorge, defende uma terceira corrente, para a qual não se trata de efeito translativo, e sim de expansão do efeito devolutivo: devolve-se ao tribunal toda a matéria impugnada, haja vista que sendo as questões de ordem pública analisadas de ofício, não se requer que a parte as demonstre expressamente, mesmo porque podem ser reconhecidas a qualquer momento e grau de jurisdição. Rita Dias Nolasco (2006, p. 459-460) apresenta-nos o entendimento de Barbosa Moreira: “a profundidade do efeito devolutivo abrange também as questões de ordem pública, examináveis de ofício. Assim, defende que a possibilidade do órgão ad quem conhecer de ofício as questões de ordem pública ocorrem em razão da dimensão vertical do efeito devolutivo do recurso. Segundo Barbosa Moreira, o tribunal poderá apreciar as questões que, embora suscitadas e discutidas pelas partes, não foram apreciadas e as questões apreciáveis de ofício sempre dentro dos limites “matéria impugnada” (atinentes aos fundamentos do pedido do recurso e da defesa)”.

REFERÊNCIAS

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ZENKNER, Marcelo Barbosa de Castro. Aulas de Direito processual civil IV: proferidas de agosto a dezembro de 2006 e de fevereiro a julho de 2007 na Faculdade de Direito de Vitória (FDV).