Derecho y Cambio Social

A PROPÓSITO DE LA REALIDAD CARCELARIA Y LA NORMATIVA CONSTITUCIONAL APLICABLE DE DELINCUENTES “ENCARCELADOS”. ¿PUEDE ACHICARSE LA BRECHA EXISTENTE ENTRE AMBAS?

José Ignacio Dávalos*

Maria Romina Surace

SUMARIO: I.- Introducción. II.- Definición de la generalidad del problema III.- Leyes argentinas sobre el tema,  consideración de las Reglas Mínimas para el Tratamiento de  los Reclusos involucradas. y la realidad argentina sobre el tema. IV.- Nuestra propuesta.

I. Introducción.

            Mucho se ha escrito respecto de la crisis del sistema penitenciario argentino y más aún sobre las posibles causas que ¾intencionadas o no¾ coadyuvan a que se haga “gatopardismo” con esta realidad, promoviendo medidas de coyuntura, efectistas y de corto plazo para que, en realidad, nada cambie en lo sustancial.

            Así, principios constitucionales clásicos y básicos como los previstos en el Art. 18 de la Constitución de la Nación Argentina y los contenidos en los tratados de derechos humanos con jerarquía constitucional desde la última reforma de la Carta Magna Argentina, quedan en letra muerta, profundizando aún más la creciente ¾en términos de Durkheim¾  anomia que se evidencian en todos los estratos de la sociedad argentina.

            Demás está decir que el estado actual de las cárceles en Argentina está en un todo relacionado con la crisis que padecen también otros ámbitos de la realidad social del país, pero que, no obstante ello está, a nuestro entender, íntimamente ligado con la crisis del sistema educativo y con la utilización que se da hoy día a los medios de comunicación. Con una carencia alarmante de valores y con el continuo planteo “bélico” que desde los medios se formulan con relación al tratamiento de la cuestión delictiva (sentados en los términos de “lucha” contra la delincuencia, posicionando al delincuente como a un “enemigo” al que hay que “combatir” y/o “aniquilar”) es lógico que los principios pro homine contenidos en el ordenamiento jurídico argentino no sean aplicables a la persona que cometió un delito y que la sociedad tienda a estigmatizarla, tratándola no ya como ser humano sino como “cosa”, cosa ésta que si está en prisión “se lo merece”, desvirtuando así el fin resocializador que en teoría debería perseguir la cárcel,  desentendiéndose, en consecuencia, de la problemática carcelaria - considerada un justo “castigo” para el delincuente - y justificando tácitamente, por ende, el lamentable estado actual de los establecimientos carcelarios como así también el manifiesto popular objeto de este trabajo.     

              El profesor Alberto Antonio Spota, destacadísimo jurista y constitucionalista nacional argentino, solía decir que “lo político siempre condiciona a lo jurídico”, y dicho aserto puede verificarse prístinamente en la realidad carcelaria argentina. Las decisiones políticas que en el último tiempo se han adoptado en torno  a la cuestión del delito en general han sido francamente deplorables, rayanas diríamos con lo inconstitucional; mas en lo que respecta al tema del sistema carcelario argentino en particular el debate ha sido escaso, por no decir nulo. Evidentemente, los intereses políticos pasan hoy día por otras cuestiones.

              Y así, frente a la desidia imperante, enfrentamos una realidad que es a todas luces ilegal pues no se condice con los principios establecidos por el constituyente originario y con las normas estatuidas en los tratados de los que la Argentina es parte.

            Ante esta realidad, ¿puede hacerse algo para cambiar el status quo vigente? Demás está decir que en la respuesta a este interrogante hay un alto grado de contenido político. Pero desde el ámbito jurídico puede también poner en funcionamiento ciertos mecanismos que podrían colaborar con la existencia de un sistema carcelario más acorde con la normativa vigente.

            En este trabajo, trataremos de aportar soluciones a esta problemática desde lo jurídico, esperando realizar una pequeña contribución para que se materialicen las “acciones positivas” que nuestra Constitución Nacional demanda a sus gobernantes en su Art. 75 inc. 23, el cual, textualmente, reza lo siguiente: “Corresponde al Congreso… Legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos…”.

II. Definición de la generalidad del problema. 

            La situación carcelaria actual ofrece un sinnúmero de aristas para tratar, pero hemos elegido centrar nuestro trabajo en el hacinamiento, la falta de higiene y la carencia de integración social que ofrecen a sus internos las cárceles en la actualidad, temas que, para nosotros, son la base de la mayoría de los reclamos de éstos y que, obviamente, se dan de bruces con nuestra Constitución y con los Tratados de Derechos Humanos con jerarquía constitucional.

             En este punto queremos dejar sentada nuestra posición de que los establecimientos carcelarios deberían ser utilizados como opciones de mínima, esto es, sólo para cierto tipo de delincuentes respecto de los cuales se haya probado su peligrosidad y/o necesiten más tiempo para su mejor resocialización, la cual sería, como ya dijimos, el fin básico de este tipo de institución.

            Pero dada la índole de detenidos que actualmente se alojan en las cárceles, es lógico que existan problemas de hacinamiento: el 62 % de los reclusos que moran en ellas son personas a la espera de su juicio oral y otros tantos no tienen condena efectiva[i]. Como diría Foucault: con las cárceles sucede lo mismo que con un médico que utiliza el mismo remedio para diferentes enfermedades2.  

            Como manifestamos en la introducción de este trabajo, la crisis del sistema carcelario argentino se inserta en el marco de la gran crisis económico-social que nuestro país padece y de la que no está ajena. Los elevados índices de exclusión social que se han dado en nuestro país específicamente desde la debacle económica del año 2001 han impactado en forma contra el sistema carcelario, profundizando sus carencias y necesidades, a la que se le suma su ya histórica incapacidad de concretar la integración social de sus internos, erigiéndose en un mecanismo que reproduce la marginalidad a partir de sus privaciones y errores.

            Del análisis que desarrollaremos a continuación ¾basado en la triste realidad que padecen algunos establecimientos argentinos¾  se desprende que el sistema carcelario es un medio violento, en el que tienen lugar diferentes formas de degradación de los derechos humanos, evidenciando de esta manera la violación sistemática del Estado a la norma constitucional y a los compromisos internacionales asumidos.

III. Leyes argentinas sobre el tema, consideración de las Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos involucradas y la realidad argentina sobre el tema.

 “[La situación carcelaria en la Provincia de Mendoza] Desde fines de la década pasada el titular de la Defensoría del Pueblo de la Nación viene tomando intervención en relación a las condiciones de los detenidos en las cárceles de dicha provincia. La mentada defensoría exhorto en primer lugar a la Subsecretaria de Justicia y luego al Ministerio de Gobierno de esa provincia a realizar las siguientes medidas:1.clasificar a la población carcelaria, procurando la individualización entre si se encuentran procesados o condenados, si son primarios o reincidentes, a fin de aplicar los tratamientos pertinentes a cada uno. 2. mayor control en el desplazamiento de los internos por los pabellones.3. ampliar los horarios de recreación.4.El mejoramiento en general de las condiciones de detención. Hace poco tiempo la Corte Interamericana de Derechos Humanos se pronunció debido a los casos de muerte de internos que se produjeron en la provincia, en la misma expresó que separe los internos de acuerdo a si poseen condena o si se encuentran encausados, que se investiguen y se encuentre a los responsables, que evite hacinamientos readecuando las instalaciones. En 2004 hubo un testimonio realizado por los internos alojados en las cárceles de esta provincia donde refieren que muchos de los detenidos mueren por enfermedades relacionadas íntimamente con la falta de higiene. Que las condiciones de vida en que se encuentran recluidos son deplorables y convierten en degradante su calidad de vida, ya que entre otras cosas sus necesidades fisiológicas las deben realizar en los pabellones dentro de bolsas de nylon o botellas de plástico, hace falta agua, y debido a que las autoridades no desinfectan los establecimientos las celdas se encuentran llenas de chinches, piojos, hongos y sarna. Así también manifestaron que ellos deben alimentarse y orinar en el mismo espacio físico donde se encuentran encerrados; tampoco son integrados a ninguna tarea o trabajo, ni pueden educarse o realizar oficios”.

“[La situación carcelaria en la Provincia de Buenos Aires] En virtud del recurso de amparo presentado por el Centro Estudios Legales y Sociales en la causa “Verbisky, Horacio s/ habeas corpus” por ante la Corte Suprema de Justicia Nacional, en donde se requeria el respeto por los Tratados Internacionales sobre las condiciones de detención y el otorgamiento del beneficio de la excarcelación para aquellos que se encuentren detenidos sin sentencia firme.  En dicha pretensión se denunciaba entre otras cosas las violaciones a los derechos humanos que se realizan día a día en los establecimientos carcelarios como así también las comisarías provinciales; indicando específicamente que siendo que en la Provincia de Buenos Aires se encuentran 340 comisarías cuya capacidad máxima permite albergar a 3.178 personas, pero que en rigor de verdad alojan 6.364. También refería que en cuanto a lo que hace a los calabozos de estas seccionales su estado es lamentable en cuanto a su conservación, higiene, luz natural y ventilación. Como así tampoco la alimentación y los sanitarios son suficientes.La Corte Suprema de Justicia Nacional advirtió que:1.Que los niveles alcanzados de superpoblación, acreditan que el estado provincial incumple con las condiciones mínimas de trato reconocidas a las personas privadas de su libertad.2.Se reconoce que por lo menos el 75% de los detenidos en las cárceles se encuentran sin  condena y por lo tanto gozan de la presunción de inocencia. En la cárcel de Sierra Chica, Provincia de Buenos Aires; algunas de las grandes irregularidades advertidas fueron:    Falta de agua caliente, y duchas; Falta de quirófano para urgencias; Los alimentos siempre los ingieren fríos;En la cárcel de Magdalena:    En el ultimo gran incidente que ocurriera en este establecimiento carcelario que se llevo consigo 33 internos, dos de ellos eran menores que de ninguna forma deberían haber estado alojados allí. * La mitad de ellos estaban procesados por lo que reitero, gozaban del principio de presunción de inocencia. * Dentro del pabellón donde se produjo el incidente dos de los internos poseían cero de nota de conducta, a diferencia de los otros quienes gozaban de nota ejemplar.En la cárcel de Olmos: * El tratamiento terapéutico a mas de 2.000 internos es brindado por tan solo un psicólogo, los restantes profesionales están destinados a realizar los diagnósticos ordenados por los Juzgados.”

“[La situación carcelaria en la Provincia de Corrientes]De acuerdo a las actas labradas por el Observatorio de Prisiones se pudo constatar que la Alcaldía de Curuzú Cuatia y en la vieja cárcel de la ciudad de Corrientes (Penal N° 1) que presentan entre otras deficiencias el hacinamiento, la falta de higiene. Por supuesto que excede la cantidad de personas alojadas en relación a la capacidad posible de alojamiento. Y situaciones de promiscuidad y desorden. El dictamen realizado por este observatorio refirió haber constatado condiciones absolutamente violatorias de los derechos humanos en relación al espacio físico, y que los lugares no reunían las condiciones mínimas para que haya una persona encarcelada en ese espacio físico.”

“[La situación carcelaria en la Provincia de Córdoba] Con motivo a la denuncia planteada por una asociación civil en atención al alojamiento de 150 menores en las seccionales de la provincia, es que el gobierno provincial ordenó el traslado de los mismos a un pabellón de la vieja cárcel de encausados. En momentos en que se constituyo la Defensoría del Pueblo Nacional pudo observar que en rigor de verdad el establecimiento se encontraba cerrado por su deterioro, salvo el pabellón donde se albergaba a la actualidad entre 80 y 90 niños, entre otras cosas los chicos se encontraban baldeando el suelo, mismo lugar donde se encontraban los colchones de lana que usan para dormir. También se observó que los vejámenes eran cotidianos y por supuesto vulneraban los derechos del niño consagrados en los tratados internacionales. Es que a la fecha estos niños fueron trasladados a un nuevo edificio  en la localidad de Bower.”

            “La Unidad Carcelaria Provincial No. 1 de la Pcia. de Salta tiene un alto porcentaje de superpoblación. De acuerdo a la información brindada por el Subjefe de Departamento de la Unidad la capacidad máxima del establecimiento es de 750 internos y actualmente se encuentran alojados allí 1.166… La situación de ve agravada por la institucionalización de internos del orden federal y por la reciente creación de juzgados federales de Orán, los cuales derivan allí a los detenidos. Se han denunciado casos de malos tratos…”.

            “[El caso de Río Negro] … la habilitación de la nueva Unidad Penitenciaria de Viedma no ha servido para descomprimir la Alcaidía de Gral. Roca, que sigue superpoblada. Por otra parte, se han recibido en la Defensoría provincial denuncias respecto de: malos tratos a los internos “castigados” en el sector de Enfermería; Falta de higiene personal y del lugar; un solo baño para más de 20 internos y los familiares; no hay espacio para las visitas (se sientan en el piso, se sofocan, etc.) y son encerrados todos en el mismo lugar; pérdida de gas, cloacas tapadas, no tienen camas; no pueden comunicarse por teléfono…”.

“[El caso de Villa Devoto] … La visita permitió observar las deplorables condiciones de alojamiento. En pabellones que alojan a 254 internos hay tres duchas, las condiciones de los baños son inaceptables y los botes de basura con desperdicios a la vista genera no solo olor pestilente, sino que además son un foco de contaminación. La sobrepoblación de pabellones da por resultado una higiene escasa y la situación se agrava en verano por la falta de circulación de aire… El edificio en general muestra un marcado deterioro… El establecimiento debería desactivarse porque no brinda las condiciones mínimas para la seguridad y la integridad física de los internos ni de los propios miembros del Servicio Penitenciario…”3.

            Hecha la descripción de la realidad carcelaria actual, y antes de detenernos en su análisis, vale efectuar un racconto de la normativa vigente en materia carcelaria.

§         El Art. 18 de la Constitución Nacional Argentina al prescribir que “las cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ella y toda medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo que ella exija, hará responsable al juez que la autorice”. Esta norma reconoce a los internos de las cárceles el derecho a un trato humano y digno, así como fija la tutela judicial efectiva que garantice su cumplimiento.

§         El derecho a un trato humano y digno de todo individuo privado de su libertad ya era reconocido en los albores de nuestro país como Estado Constitucional de Derecho; así el Reglamento Provisorio de la Penitenciaría de 1877 sancionado por el Gobernador Carlos Casares, establecía un régimen respetuoso de la dignidad humana. 4

§         La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del hombre establece en el Art. XXV que “todo individuo tiene también derecho a un tratamiento humano durante la privación de su libertad”.

§         El Art. 10 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos indica que “toda persona privada de la libertad será tratada humanamente y con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano”.

§         El Art. 5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece: “Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral. Nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Toda persona privada de su libertad será tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano… Los procesados deben estar separados de los condenados, salvo en circunstancias excepcionales y serán sometidos a un tratamiento adecuado a su condición de personas no condenadas… Las penas privativas de la libertad tendrán como finalidad esencial la reforma y la readaptación social de los condenados”.

§         Las Reglas Mínimas Para el Tratamiento de los Reclusos – si bien no gozan de jerarquía constitucional, forman parte de la legislación del país y el Servicio Penitenciario Federal la tiene incorporada como legislación vigente – establece que “La prisión y las demás medidas cuyo efecto es separar a un delincuente del mundo exterior son aflictivas por el hecho mismo de que despojan al individuo de su derecho de disponer de su persona al privarle de su libertad. Por lo tanto, a reserva de las medidas de separación justificadas o del mantenimiento de la disciplina, el sistema penitenciario no debe agravar los sufrimientos inherentes a tal situación”.

§         Los principios básicos elaborados por la Organización de las Naciones Unidas para el tratamiento de reclusos expresan que “con excepción de las limitaciones que sean evidentemente necesarias por el hecho del encarcelamiento todos los reclusos seguirán gozando de los derechos humanos y libertades fundamentales consagrados en la Declaración Universal de Derechos Humanos…”.

§         El Conjunto de Principios para la Protección de todas las Personas sometidas a cualquier forma de detención o prisión prescribe que “Ninguna persona sometida a cualquier forma de detención o prisión será sometida a tortura o a tratos crueles… No podrá invocarse circunstancia alguna como justificativo para la tortura o de otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes”.

§         La regla 13.5 de 1997 de las Naciones Unidas para la Protección de los Menores Privados de Libertad establece que “No se deberá negar a los  menores privados de libertad, por razón de su condición, los derechos civiles, económicos, sociales o culturales que les correspondan de conformidad con la legislación nacional o el derecho internacional y que sean compatibles con la privación de la libertad”.

§         Las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores (Reglas de Beijing) disponen que “Los menores confinados en establecimientos penitenciarios recibirán los cuidados, la protección y toda asistencia necesaria – social, educacional, profesional, psicológica, médica y física – que puedan requerir debido a su edad, sexo y personalidad y en interés de su desarrollo sano.”

§         La Declaración sobre Protección de Todas las Personas contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes  y la Convención Contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles Inhumanos o Degradantes proveen normas conexas con las reseñadas y en 2004 la República Argentina ha ratificado el Protocolo Facultativo de la Convención Contra la Tortura y otros Tratos Crueles, Inhumanos y Degradantes.

§         En el ámbito nacional, la ley 24.660 establece que “el régimen penitenciario deberá asegurar y promover el bienestar psicofísico de los internos. Para ello se implementarán medidas de prevención, recuperación y rehabilitación de la salud y se atenderán especialmente las condiciones ambientales e higiénicas de los establecimientos.” “El número de internos de cada establecimiento deberá estar preestablecido y no se lo excederá a fin de asegurar un adecuado alojamiento. Todos los locales estarán siempre en buen estado de conservación. Su ventilación, iluminación, calefacción y dimensiones guardarán relación con su destino y los factores climáticos”. “Se promoverá la organización de sistemas de formación y reconversión laboral, las que podrán realizarse con la participación concertada de las autoridades laborales, agrupaciones sindicales, empresarias y otras entidades sociales vinculadas al trabajo y la producción” (conf. Arts. 58, 59 y 115).

A simple vista, duele corroborar la enorme brecha que separa a los principios constitucionalmente establecidos, la normativa nacional infraconstitucional vigente en la materia  y a las Reglas Mínimas en cuanto a su efectiva aplicación en la realidad carcelaria actual.

Pero lo que es más lamentable es comprobar que no existe proyecto alguno que exija la urgente reforma del Sistema Penitenciario actual.

¿Cuántas veces hemos oído la famosa frase “¿y de los derechos humanos de las víctimas qué?”? Nadie los pone en duda, para eso está el sistema judicial que se encargará de velar por ellos. Pero no se puede justificar el trato inhumano que sufren los detenidos en las cárceles como castigo por el delito o “presunto” delito cometido. ¿Será que a nadie le interesa la situación de los reos justamente por eso? ¿Cuántas marchas pidiendo seguridad se han hecho en Argentina? ¿Han servido de algo las sucesivas y últimas reformas a los Códigos Penal y Procesal Penal? ¿Estamos más “seguros” después de ellas? ¿Es útil seguir creando este tipo de “guetos”?.

No es con más cárceles y penas como se puede poner punto final al problema del delito, sino que se requiere una participación e intervención del Estado más intensa en la realidad social, desarrollando las tan mentadas y reclamadas políticas activas que se le exigen en el Art. 75 inc. 23 de nuestra Constitución.

A este respecto, es interesante destacar cómo la sociedad actual tiende a considerar al fenómeno de la delincuencia como ajeno a la misma, esto es como si fuera un mal, una epidemia, que afecta a la gente “decente” y a la que hay que erradicar por cualquier medio y a toda costa. En este orden de ideas, el crimen, en el inconsciente colectivo, es básicamente, el “mal”, la faz negativa de los instintos y apetitos humanos.

Nada más erróneo: la conducta delictiva debe ser vista y tratada  ¾según sostiene García-Pablos de Molina¾ como un problema social y comunitario, esto es, “de” la comunidad que surge “en” la comunidad y debe ser resuelto “por” la comunidad, la cual deberá mentalizarse que una sociedad “libre” de elementos delictivos lisa y llanamente no existe, habida cuenta que se trata éste de un fenómeno que deriva directamente de la convivencia y de las relaciones interpersonales que se desarrollan en todo ejido social. Lo que puede variar será, posiblemente, el tratamiento que se le de a la problemática, pero jamás se podrá erradicar este tipo de conductas, pues ello implicaría la desaparición misma del cuerpo social cuando no el surgimiento de políticas típicas de un Estado totalitario5.

Sentado lo expuesto, podemos concluir entonces que al delito no se lo “erradica” ni “extirpa” sino que, por el contrario, debe ser “controlado” razonablemente, debiendo participar activamente en las tareas de prevención la misma sociedad que, paradójicamente, no se hace cargo de la responsabilidad que le atañe en esta problemática, como si la solución al conflicto tanto como su rol en la búsqueda de ésta pasaran por limitarse a exigir mayores castigos y a la creación de más cárceles.

En este sentido, generalmente, solemos escuchar ¾en boca de varios¾  que “esto, cuando yo era chico, no sucedía”, o comentarios más o menos similares. Pero, como diría el maestro Jiménez de Asúa: debemos dejar de hacer “apología del pretérito”6; si se insiste en utilizar la terminología médica, como si el delito fuera una enfermedad, pues bien, debemos decir entonces que es inútil atacar los síntomas de un mal, lo que se precisa es combatir las causas.

Evidentemente, la sociedad se sentirá mejor si conjura el “mal”, pero no debiera olvidar en esta “cruzada” ¾como algunos advenedizos alegremente la califican¾  que en algunos intentos por lograrlo, constituyendo ciertos actos en errores irracionales, consumados con el declarado afán de hacer el bien. Tal como sostiene el profesor Carlos Alberto Elbert: “…La intención de extirpar el mal (el delito) ‘curando a la sociedad’ está, seguramente, ligada a resortes psicológicos atávicos, a creencias y supersticiones, que se expresan todavía hoy en mecanismos como las ofrendas o el chivo expiatorio…”7.                

            Cabe destacarse en este punto que la concepción del cuerpo social en cuanto a que sólo con la aplicación de penas cada vez más duras y con la apertura de más establecimientos carcelarios se logrará combatir más eficazmente al delito, ha ido acompañada en los últimos tiempos por un notable abandono en el campo del derecho penal de principios político criminales clásicos ¾esto es “garantistas”¾ siguiendo una tendencia universal de búsqueda de eficacia al menor costo posible, abandono éste que convierte al derecho penal de ultima ratio en un sistema de prima ratio, y, en muchos casos ¾lamentable y peligrosamente¾  de sola ratio y antigarantista, con el aditamento de formar en el imaginario colectivo la idea de que existen ciudadanos de primera y de segunda clase.

            De lo anteriormente expuesto, se deduce claramente que la función tradicional del derecho penal en todo Estado de Derecho consistente en la reducción y contención del poder punitivo del mismo dentro de los límites menos irracionales posibles, se ha tornado hoy día difusa, pasándose a pasos agigantados a un “neopunitivismo” activista, el cual ha sido elevado, según palabras del Dr. Daniel R. Pastor, “… a la categoría de octava maravilla del mundo”8.

Esta pequeña pero útil digresión, nos permite formularnos el siguiente interrogante: a la luz de la enumeración de la normativa violentada por el estado actual de las cárceles y teniendo en cuenta al mismo, con un establecimiento penitenciario y en las condiciones en la que sabemos se encuentra ¿procuramos que el reo se resocialice o simplemente contribuimos a “segregar indeseables”?

La situación en la que el condenado o quien sin poseer condena se encuentra detenido en estos establecimientos bajo prisión preventiva, reviste también un  gravante que no esta dispuesta en la resolución judicial, como es la característica de hacinamiento que poseen casi todas las cárceles de nuestro país, esta situación conlleva indefectiblemente a la falta de higiene, de seguridad, abuso falta de control suficiente, entres otros.

Uno de los tantos informes realizados por la Defensoría del Pueblo de la Nación Argentina arrojó que hoy en día la demora en obtener una sentencia hace que la privación de la libertad sin resolución judicial represente en si mismo una pena. Son muchos los detenidos en establecimientos carcelarios que aun esperan por su sentencia, de acuerdo al censo realizado en marzo de 2000 sería del 62%, como mencionáramos al inicio de este trabajo. El mismo relevamiento indica que por ejemplo en la provincia de Córdoba hay un hacinamiento del 46% en la provincia del Chaco del 38 %, mientras que la superpoblación total del país alcanzaría el 18 %.

La realidad actual no solo no cambia sino que se agrava con el transcurso del tiempo.

En este último tiempo la inestabilidad e inseguridad social han provocado que determinados sectores de la opinión pública y de la política realicen discursos basados en el agravamiento de las sanciones y severidad a los trasgresores de la ley penal. En atención a ello las instituciones no han sabido dar soluciones a tal problemática, es más, han intentado mediante respuestas poco productivas dar remedio a una situación muy compleja.

Es curiosa ¾y contradictoria¾ la posición del grueso de la sociedad, que reclama por un lado la creación de más institutos carcelarios, como si fuera ello el remedio para erradicar la delincuencia, y por el otro manifiesta abiertamente que de la cárcel los reos “salen peor de lo entran.” 

IV. Nuestras propuestas.

            Demás está decir que una persona privada de su libertad hoy en día parecería ser un excluido social. Y, como tal, se podría interpretar que carece de toda protección por parte de un Estado que impune y sistemáticamente violaría normas constitucionales y tratados que lo protegen.

Asistimos pasivamente a la conversión del ser humano en una cosa, a su “cosificación”. La persona humana ha dejado de ser tal para pasar a ser un número, parte de un índice.

Este sistema de cosificación del individuo tiene en nuestros días un origen y un potenciador: la crisis del Estado de Bienestar clásico y su sustitución, en primer lugar por el sistema neoliberal y luego, por la sociedad globalizada actual. En el primero, se procuraba una mayor inclusión de las personas bajo un paraguas de seguridad social, que fue totalmente dinamitado por los segundos9 y sustituido por un decadente y pernicioso asistencialismo, destinado a mantener aquietadas a las bastas masas de excluidos que este nuevo sistema generó. Porque no cabe duda alguna que la brecha entre ricos y pobres se ahondó profundamente desde hace más de treinta años a esta parte y que, en este marco, los únicos que son constantemente criminalizados son éstos últimos, todo esto matizado con una enorme crisis educacional que termina de cerrar el círculo de decadencia generalizada en el que estamos inmersos10.

A aquellos excluidos que no delinquen en Argentina los tienen aquietados con planes de carácter asistencial y de corto plazo; segregando y abandonando en las cárceles que pueblan el país a los que “optan” por cometer ilícitos para sobrevivir…

Por ende, merced a este sistema, aquellos que no son objeto de las bondades del régimen social imperante, son considerados marginales y lógicamente peligrosos a sus intereses, los cuales deben ser controlados para la “protección” de los “integrados”.

Y así, controlados y segregados, estos excluidos comienzan a moverse en forma autónoma, regidos por sus propios códigos y sus propias leyes.

            Es por lo expuesto que consideramos que el problema del delito en nuestro país debe ser tomado por lo que es: un hecho complejo en el cual debe ser analizadas sus diversas aristas, en la cual la social no debe ser soslayada.

            Obviamente, en la prisión, se renueva brutalmente el proceso de exclusión social.

            Como dijimos en la introducción de este trabajo, el grado de intervención de lo político en la solución de esta problemática es muy alto.

            Vivimos en un estado de “emergencia” constante y de todo tipo, social, económica, cultural, educativa, poblacional, etc., pero la que se llevado en el último lustro los titulares de todos los diarios es, sin duda alguna, la “crisis” del sistema de seguridad en nuestro país. A este respecto es interesante destacar la opinión del profesor Raúl E. Zaffaroni, quien entiende que: “… En los momentos en que el poder punitivo avanza por efecto de una emergencia, el contenido pensante de su discurso cae en forma alarmante… con las emergencias el poder punitivo carece de límites y el derecho penal se convierte en coerción directa del derecho administrativo y reduce su contenido pensante a niveles muy bajos…”11  (el destacado nos pertenece).

            Por ende, al lanzarse en búsquedas de soluciones a corto plazo, electoralistas, y efectistas del problema criminal, no se hace otra cosa que seguir tirando la pelota hacia adelante, cuando la solución al mismo no está en el derecho penal ni en la “politización” del derecho criminal: en una sociedad en la cual más de la mitad de sus habitantes se encuentran bajo la línea de pobreza, marginados de ella, condenados a vivir en la miseria más indignante, sostener que con un mero aumento de penas se solucionará el problema del delito en la Argentina, es una postura en principio propia de un niño de corta edad, o de un político bastante estrecho en su formación y defensor del status quo imperante, a quien le conviene mantener la situación social tal cual está, para que nadie cuestione sus acciones o, tal vez, sus omisiones.

            Resultaría ocioso exigirle al Estado que haga “algo”. Simplemente, debe cumplir con las pautas constitucionalmente establecidas y con la normativa contenida en los tratados de derechos humanos con jerarquía constitucional a los que se suscribió.

            Sin perjuicio del alto grado de participación política que se exige para paliar y reformar la grave crisis del sistema penitenciario actual, a continuación explicitaremos nuestra propuesta.

  * 1º propuesta: Dado el carácter de documento internacional que poseen las Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos de la O.N.U., y habida cuenta que las mismas, tiene recepción legal y se encuentran incorporadas a la reglamentación vigente en el Sistema Penitenciario Federal, consideramos que se les debe dar el mismo tratamiento previsto para todo tipo de incumplimiento de la norma prevista en los tratados internacionales de los que la Argentina es parte, ello, justamente, por haber reconocido el país dichas Reglas como aplicables dentro de su ordenamiento legal interno.

 A partir de la última reforma constitucional, la parte dogmática de nuestra Carta  Magna se ha enriquecido sobremanera al darle jerarquía constitucional a once instrumentos internacionales de derechos humanos y al haber modificado el orden originariamente establecido de prelación de las normas, por cuanto en su art. 75 inc. 22 establece que “Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a la leyes”. Cabe destacarse en este punto que dicho aditamento deriva de un fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación ¾“Eckmedjián c/ Sofovich”¾ en el cual reconoció que los tratados tienen prioridad sobre el derecho interno, criterio éste explicitado en la Convención de Viena, la cual ha sido ratificada por nuestro país.

De ello se desprende que nuestro país ha acogido expresamente una doble fuente para el sistema de derechos: la propia interna y la internacional. A este respecto, debemos destacar que la fuente internacional, a nuestro entender, se nutre no sólo de los tratados de jerarquía constitucional sino también de todo aquel tratado y/o documento internacional ¾como las Reglas Mínimas¾ que no la poseen y versan sobre derechos humanos, ello porque según el inc. 22 precitado prevalecen sobre las leyes y siempre obligan internacionalmente a nuestro Estado y le adjudican responsabilidad internacional si en la jurisdicción interna no se cumplen o se violan.

Debemos destacar en este punto lo que la doctrina sostiene con relación al carácter de los derechos contenidos en los tratados de DD.HH. con jerarquía constitucional: que al compatibilizarlos y coordinarlos con los derechos emanados de la fuente interna se debe partir de la presunción de que las cláusulas contenidas en los mismos son operativas per se, esto es, que no necesitan de reglamentación por parte del órgano legislativo correspondiente para que puedan ser invocadas12. En esta inteligencia, cabe colegirse que las Reglas Mínimas son también operativas, ello en base a que las mismas tienen plena vigencia dentro del Servicio Penitenciario Federal por lo que pueden y deben hacerse valer en los estrados judiciales nacionales e, inclusive,  internacionales, dado el origen de las mismas.

Cabe destacarse en este punto que una cláusula es operativa cuando dice, por ejemplo: “Toda persona tiene derecho a tal cosa” o  bien “nadie puede ser sometido a esclavitud”. Basta que la norma diga eso en su formulación gramatical para que resulten aplicables sin más. De la sola lectura de las Reglas Mínimas podemos constatar que está plagada de normas de neto carácter operativo.

Cada artículo que declara un derecho o una libertad debe reputarse operativo, por lo menos en los siguientes sentidos: a) con el efecto de investir directamente con la titularidad del derecho o la libertad a todas las personas sujetas a la jurisdicción argentina, quienes pueden hacer exigible el derecho o la libertad ante el correspondiente sujeto pasivo y b) con el efecto de convertir en sujetos pasivos de cada derecho o libertad del hombre al estado federal, a las provincias, y en su caso, a los demás particulares13. 

Así, podemos concluir que todo tratado o documento que verse sobre derechos humanos ostenta perfiles que los distinguen del derecho internacional común, por cuanto son instrumentos destinados a obligar a los estados-parte a cumplirlos dentro de sus respectivas jurisdicciones internas, es decir, a respetar en esas jurisdicciones los derechos que los mismos reconocen a los hombres que forman la población de tales estados. El compromiso y la responsabilidad internacionales aparejan y proyectan un deber “hacia adentro” de los estados, cual es el de respetar en cada ámbito interno los derechos de las personas sujetas a la jurisdicción del estado-parte.

Es asombroso comprobar la falta de conocimiento que la mayoría de nuestros pares poseen con relación a la aplicación efectiva del enorme plexo normativo internacional del que la Nación es parte; por ello debe resaltarse que las normas internacionales sobre derechos humanos son ius cogens, es decir, inderogables, imperativas e indisponibles y que los derechos humanos forman parte de los principios generales del derecho internacional público.

En este orden, para el derecho internacional de los derechos humanos el hombre es un sujeto investido de personalidad internacional, al cual se le reconocen todos los derechos, libertades y garantías contenidos en los tratados y documentos de DD.HH. 

Si los tratados internacionales de derechos humanos obligan al estado a respetar y a hacer efectivos los derechos reconocidos al hombre, los demás documentos internacionales que, si bien no tienen la tipología de un tratado, versan sobre la misma materia, a nuestro entender son tan vinculantes como un tratado, máxime si, como sucede en el caso de las Reglas Mínimas, sus normas son contenidas en el derecho interno. Por lo tanto, el estado que los receptó se vuelve responsable por el incumplimiento de las obligaciones así contraídas.     

En razón de lo antedicho, también juzgamos aplicable para las Reglas Mínimas el principio consagrado en el Art. 27 de la Convención de Viena el cual impide a los estados invocar o alegar su derecho interno para incumplir un tratado; lo cual nos lleva a concluir que si las antedichas Reglas son dejadas de lado por el derecho interno, prevaleciendo éste último por sobre las primeras, tal circunstancia es irrelevante para eximir de responsabilidad internacional por el incumplimiento de las mismas.  

Dada la índole de la normativa infringida, nosotros insistimos en que la clave para hacer valer los principios contenidos en las Reglas Mínimas y en los demás tratados sobre Derechos Humanos es alentar al activismo judicial que nuestros tribunales ¾y fundamentalmente la Corte Suprema y los superiores tribunales de provincia¾ deben desplegar en interpretación y aplicación del derecho internacional, siendo de buena práctica tomar en cuenta la jurisprudencia de tribunales internacionales como orientación y guía, sobre todo cuando se trata de un tribunal cuya jurisdicción ha sido consentida y acatada por nuestro estado (como ocurre con el sistema interamericano del Pacto de San José de Costa Rica, con la Corte Interamericana de Derechos Humanos).

Ahora bien, puede objetarse tranquilamente que las Reglas Mínimas, al no estar contenidas en un tratado internacional, no pueden volver al estado internacionalmente responsable por su incumplimiento; que sólo sería responsable internamente por su violación. Pues bien, esta argumentación es muy frágil: los principios especificados en las Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos se encuentran receptados, asimismo, en los arts. 5° “Derecho a la Integridad Personal” y 7° “Derecho a la Libertad Personal” de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto San José de Costa Rica) de la cual la Argentina es estado-parte, razón por la cual, una vez agotadas las vías internas, el estado argentino puede y debe ser objeto de acusación por violación a los derechos contenidos en el mencionado Pacto, recurriéndose por ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, o bien, después de la intervención de ésta, que el caso sea resuelto en jurisdicción contenciosa por la Corte Interamericana. En el primer supuesto, cabe que la Comisión emita una “recomendación”, las cuales son vinculantes para el estado acusado, quien las deberá cumplir para que su caso no llegue al ámbito de la Corte Interamericana. En el segundo, o sea, cuando se incumple la recomendación, habrá una sentencia internacional.        

Vale decirse entonces, que sólo habría “cosa juzgada” en estos casos recién cuando se expida el último tribunal internacional.

 Para nosotros, en primer lugar, el cumplimiento de los principios contenidos en las Reglas Mínimas debe ser exigido por la vía judicial, la cual no se agota sólo en la instancia interna, sino que también puede ser exigido, como vimos, en los tribunales internacionales creados a tales fines, pues los principios de mención también se han visto incluidos, en forma genérica, el la Convención Americana de Derechos Humanos, de la cual la Argentina es parte.

En síntesis, nuestro estado retiene en su jurisdicción interna, como propia de su derecho constitucional, la cuestión de los derechos humanos pero:

a)      debe resolverla de conformidad con el derecho internacional de los derechos humanos, muchos de cuyos tratados están incorporados al derecho argentino, algunos con jerarquía constitucional, y otros con rango supra legal;

b)      tiene la obligación ¾interna e internacional¾  de hacer efectivos tanto los derechos que surgen de los tratados como los que tienen como fuente el propio derecho interno, especialmente a la constitución.

c)      Como consecuencia de ello, desde el ámbito de nuestro derecho constitucional y según cual sea el trato que en él reciban los derechos humanos, se engendra y proyecta la responsabilidad internacional en caso de producirse su violación. Con el acatamiento que Argentina ha prestado a la jurisdicción supra estatal de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos al ratificar el Pacto de San José de Costa Rica en 1984, esa responsabilidad puede ser acusada ante dicho Tribunal.

* 2º propuesta: En este orden, debemos seguir denunciando el estado deplorable de las cárceles en la Argentina por ante los estrados judiciales, siguiendo la veta abierta en el caso “Arena, María y otros s/ amparo” (21/11/89) ¾en el cual se planteó la inconstitucionalidad de las requisas íntimas realizadas sobre la esposa y la hija de un recluso  previstas en el reglamento interno de una prisión,  hechas éstas sin ningún tipo de control y cuidado por el cumplimiento de las mínimas reglas de higiene y pudor¾ caso éste que le valió al país una recomendación por parte de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Demás está decir que nuestra Corte Suprema consideró “razonables” dichas requisas.

Veta ésta continuada en el caso “Verbitsky, Horacio s/ Habeas Corpus” (25/07/05) en el cual la CSJN hiciera lugar a una acción de habeas corpus correctivo y colectivo interpuesto por una Organización No Gubernamental (el Centro de Estudios Legales y Sociales) en defensa de la dignidad humana y de la integridad física de todas las personas detenidas en el ámbito jurisdiccional de la Pcia. de Buenos Aires, y en el cual la Corte exigió a la provincia mencionada a que, en un plazo razonable, presentara un plan operativo integral tendiente a normalizar de modo definitivo los graves déficit edilicios que se observaban en los lugares de detención y los incumplimientos en la provisión de los servicios más elementales. Es dable mencionarse también lo dispuesto por la CSJN en el caso “Romero Cacharane, Hugo Alberto s/ Ejecución Penal” (09/03/04) en donde se coloca al preso como sujeto de todos los derechos previstos en la Constitución, estableciendo que el ingreso a una prisión, en tal calidad, no despoja al hombre de la protección de las leyes y, en primer lugar de la Constitución Nacional y que los prisioneros son, no obstante ello, personas titulares de todos los derechos constitucionales. Asimismo, dispuso que le asiste al condenado el derecho de recurrir cualquier acto lesivo de las garantías que le son constitucionalmente reconocidas, pues ellas no se reducen al proceso previo a la imposición de la pena sino que se extienden al cumplimiento de ésta. 

Nuestra idea se centra en lograr pronunciamientos como el del fallo “Verbistky” ya citado y  el del caso “Mendoza, Beatriz Silvia c/ Estado Nacional” (20/06/06) ¾el que versa sobre el estado de la cuenca Matanza-Riachuelo¾ mediante el cual la Corte Suprema de Justicia de la Nación exigió al Poder Ejecutivo Nacional a que presente en un término perentorio algún tipo de propuesta para paliar ese foco de contaminación que perjudicaba y perjudica a un número considerable de ciudadanos; pretendemos que al Estado se lo demande por “inacción deliberada” (acción por omisión) a la hora de hacer valer los derechos contenidos en los tratados de derechos humanos ya explicitados e, inclusive, en las Reglas Mínimas, para lograr una resolución de nuestro máximo tribunal que conmine al P.E.N. a tomar las medidas que sean necesarias para mejorar el estado de las cárceles en la Argentina.  

De la misma manera, creemos que las denuncias por la violación a los principios que establece la ley nacional 24.660 en su capítulo III y ss. deben ir de la mano con los reclamos judiciales hechos por la violación a la normativa con carácter internacional, ello toda vez que los mismos versan sobre la misma temática que la última.

* 3º propuesta: Ya alejados del cariz judicial, otra propuesta que aportamos para mejorar el estado actual de las cárceles en la Argentina es la elaboración de proyectos de ley que tiendan a modificar el sistema penitenciario actualmente vigente con el apoyo y difusión de las organizaciones defensoras de los derechos humanos y especialistas doctos en la materia, mediante los mecanismos constitucionales creados a tales fines, como por ejemplo el derecho de iniciativa para presentar ese tipo de proyectos en la Cámara de Diputados, reconocidos en el Art. 39 de la Constitución Nacional.  Si bien existe una traba en su tercer párrafo en cuanto establece a que no serán objeto de iniciativa los proyectos referidos a materia penal, bien podría citarse la excepción hecha al en el país al ciudadano Juan Carlos Blumberg, quien tuvo al Congreso a su merced para dar votar en forma positiva sus tan tristemente célebres leyes sobre seguridad y sugerir que las reformas perseguidas a los fines de mejorar al Servicio Penitenciario Federal se orientan al objetivo de ¾en lugar de abrir más cárceles¾ dejar los establecimientos que ya existen reservados sólo para los sujetos que han cometidos delitos de extrema complejidad y peligrosidad y promover la apertura de establecimientos menos severos, orientados a educar al delincuente, inculcarle un oficio y hacerle ganar un peculio, vinculando dichos institutos con organizaciones sociales, para que el reo no pierda contacto con la sociedad y se sienta, por el contrario, parte de ella y ofreciéndole al mismo una oportunidad para volver a empezar y reinsertarse adecuadamente en la misma y en donde también pudieran alojarse individuos que están a la espera de la resolución de sus causas.

Además, y a los fines de concientizar a la sociedad respecto de las bondades de esta propuesta, efectuaríamos una amplia campaña de difusión en los medios, promoviendo el debate de este tema tan ríspido y que con tanta ligereza se trata, para lograr consensos perdurables. Y no solamente nos valdríamos de los medios; este tema también debe ser planteado dentro del sistema educativo, principalmente en los establecimientos de educación media, para que los jóvenes adquieran lo que ya parece una utopía en la sociedad actual: el respeto por el prójimo y la capacidad de pensar.

* 4º propuesta:    Se deben construir centros de detención primarios en cada distrito, para los delitos menores.

* 5º propuesta:    Se debe mejorar dentro de la prisión la rehabilitación y reinserción de los internos a la sociedad, de esa manera se evitaría de alguna forma que el sujeto reincida.

* 6º propuesta:    Terminar con los establecimientos denominados “celulares”, tendiendo a estableciendo preferentemente en zonas rurales y de suelos fértiles, de esa forma se puede atender la relación con el medio que necesitan los internos.

* 7º propuesta:    Atender el mejoramiento en cuanto a la prevención del delito.

* 8º propuesta:    Mejorar las herramientas legales atendiendo un espíritu disuasivo - preventivo.

* 9º propuesta:    Mejorar los presupuestos en todos los ordenes, a saber; policía, poder judicial, y sistema penitenciario.

* 10º propuesta:  Mayor capacitación de quienes tienen la posibilidad de trasmitir y comunicar (medios de prensa).

* 11º propuesta:  Resolver la problemática social, en los temas de pobreza, desempleo educación, salud y vivienda.

* 12º propuesta:  Mejorar las secciones hospitalarias o de enfermería, ello en atención a que las condiciones de encierro predisponen a los internos a contraer mayores enfermedades debido a la baja de las defensas inmunológicas.

* 13º propuesta: Finalmente, otra propuesta que nos seduce es la de promover una profunda reforma en la organización de la justicia nacional vigente actualmente y descentralizarla, sacarla del ámbito de la Capital Federal, ello a los fines de lograr que exista un juez y un defensor de ejecución por cada establecimiento carcelario, lo que posibilitaría que estén éstos más empapados de la realidad carcelaria que viven los presos, como así también de sus carencias y necesidades y actuar en consecuencia. Es francamente contraproducente lo que nos comentó el Profesor Giordano, Defensor de la Nación, quien debe recorrer todas las cárceles existentes en el país para tener un trato cercano con sus defendidos.        

Si bien este tipo de temas cae dentro de la órbita de los poderes políticos, lo que nos haría tener que esperar a que algún digno representante del pueblo se le ocurra plantear este tipo de cuestiones, podría acercarse algún tipo de proyecto mediante la vía del Art. 39 de la Constitución Nacional ya citado.

      En líneas generales, debe terminar de comprenderse que aquel sujeto que se halla alojado en un sistema carcelario, es una persona que se encuentra excluida socialmente, al igual que su entorno familiar. Este sujeto al ingresar al sistema penitenciario es sometido a nuevas formas de vulneración psicológica y física.

      Es imperante la reforma total que el sistema carcelario necesita.

      También ocurre que, las personas que recuperan su libertad, generalmente encuentran al llegar a  su hogar los vínculos familiares rotos, logrando de esta forma que el propio sistema agrave la situación del incuso.

      La superpoblación se debe a varios factores, entre ellos podemos mencionar; el abuso de la prisión preventiva como así también al prolongado tramite del proceso. Si bien en muchos casos es inevitable el tiempo de duración, es sabido que en muchos de ellos se podría evitar la dilación que el propio tramite propone.

      Como corolario, esperemos que las reflexiones vertidas en este trabajo no queden solamente en eso, en meras reflexiones y que el día de mañana, no sólo en la Argentina sino también en toda Latinoamérica donde la realidad carcelaria también es crítica, se pueda efectuar el anhelo de Antonio Beristain: “Creo que antes de finalizar el siglo, deberíamos efectuar un ejercicio de contrición y pedir perdón a todos los presos del mundo”.

*AUTORES:

JOSÉ IGNACIO DÁVALOS: Abogado recibido en el Museo Social Argentino, especialista en Derecho Penal (Universidad del Salvador), Profesor de Derecho Penal (Universidad del Salvador) y Prosecretario Administrativo de la Defensoría Oficial en lo Penal, Contravencional y de Faltas No. 02 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

MARIA ROMINA SURACE: Abogada recibida en la Universidad de Buenos Aires, Especialista en Derecho Penal por la Universidad del Salvador, miembro Asociado de la Asociación Argentina de Derecho Constitucional, Jefa de Trabajos Prácticos en la materia “Elementos de Derecho Constitucional”, dictada en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires y Relatora de la Defensoría Oficial en lo Penal, Contravencional y de Faltas No. 08, de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

E-mail: rominasurace@yahoo.com.ar

E-mail: mmconverset@hotmail.com