Derecho y Cambio Social

REGULACIÓN DEL CAPITAL SOCIAL: ¿URGENTE O NECESARIO?

Carlos Alonso Pachas Vicuña*

1. Introducción

La moda en el Perú llega cada dos años y el Derecho cada cien, decía Luis Diez Canseco en un conversatorio celebrado en la Pontificia Universidad Católica hace un par -un buen par- de años cuando aún surcaba las aulas de pre grado. Si bien dicha frase generó que más de uno del público asistente lanzará una carcajada por el contexto en que la misma había sido referida, estoy seguro que al final de la cita más de uno de los asistentes -al menos yo- nos quedamos con la fuerza, profundidad y reflexión a la que invitaba una frase tan simple como la descrita, tanto así que aún pasado los años la sigo manteniendo en la memoria como si hubiera sido pronunciada ayer. Y justamente se me viene a la memoria, cuando al revisar la legislación, jurisprudencia y la doctrina extranjera -como todo abogado- me doy cuenta que el ordenamiento jurídico internacional, en algunos casos, claro está, nos lleva una buena ventaja en la regulación y aplicación del Derecho. Claro, ello se debe al contexto socio jurídico -y porque no decir socio económico- en la que se encuentra situado cada país en particular.  

Así como la frase citada en el párrafo anterior, invoca una particular reflexión, con motivo del presente trabajo, se me vino a la memoria una frase que traigo a colación para desenredar una madeja que hasta ahora, al menos creo yo, nadie ha intentado desenredar o al menos desmentir: el capital social está en crisis, se dice. Y aunque parezca descabellado decirlo, estoy seguro que la práctica nos confirma que dicha afirmación pasa desapercibida pero no deja de ser cierta, así se advierte que la formación del capital social solo sirve para cumplir con un requisito de constitución que la Ley General de Sociedades (en adelante LGS) exige, tornándose su función en un mero formalismo. No obstante, es sabido que el capital social cumple ciertas funciones que justifican su aún permanencia en nuestra legislación societaria. Así, se dice que dos de las funciones principales del capital social son la de productividad y la de garantía frente a los acreedores, las mismas que en el presente trabajo serán desarrolladas desde diversas perspectivas. Cualquier semejanza con la realidad, es pura coincidencia.

2. El capital social, funciones y principios

El capital social es una cifra monetaria que representa el valor de los aportes de dos o personas que tienen la voluntad común de constituir una sociedad, con la finalidad de que ésta pueda desarrollar inicialmente las actividades económicas que son propias de su objeto social. Así, se dice que el capital social es una mención indispensable de los estatutos sociales y una cifra indispensable del pasivo en el balance inicial de la sociedad[1].

De igual manera, Manuel de la Cámara[2] señala que el capital social expresa la cifra a la que debe ascender como mínimo el patrimonio social líquido que los socios se comprometen a mantener en el sentido de que no podrán retirar cantidad alguna de ese patrimonio ni en concepto de beneficios ni en ningún otro (salvo la hipótesis, justamente de reducción de capital, siempre que se cumplan los requisitos que al efecto señala la ley). El capital social así entendido expresa, pues, un concepto jurídico -en tanto juega como cifra de retención- y contable -es la primera partida del pasivo del balance.

El capital es la cifra establecida en el acto de constitución de la sociedad, que representa el valor de los aportes realizados por los socios, y cuya finalidad es realizar la causa lucrativa de la sociedad, esto es, servirse de este soporte material para llevar a cabo la explotación económica que permite la obtención de utilidades repartibles. El capital es el fondo patrimonial que hace posible que la sociedad pueda realizar sus actividades de empresa[3]; en efecto, si la sociedad se constituye sin capital social carecería de liquidez para cumplir con su objeto social.

De esta manera, queda claro que el capital social sirve para proporcionar inicialmente los medios para el desarrollo del objeto social. Además constituye una cifra de retención patrimonial, para cuya plena eficacia se prevén diversas normas que tratan de asegurar su integridad, en parte a través de la garantía de una mínima correspondencia entre la cifra nominal del capital y el patrimonio neto de la sociedad. La necesaria publicidad de esa cifra, por la vía del registro, completa un especial sistema de protección de los terceros que sometidos a la irresponsabilidad de los socios por las deudas sociales, gozan así de un elemento de juicio fiable sobre la solvencia patrimonial mínima de la sociedad con la que tratan. Como tal, pues, podría decirse que la cifra del capital cumple una función de garantía patrimonial frente a los terceros, en tanto que constituye una referencia del patrimonio mínimo con el que ha de contar la sociedad para hacer frente a sus obligaciones, que es convenientemente publicado[4]. 

Así, se advierte que la naturaleza normativa del capital social hace que éste -en principio- sea invariable, pues sólo podrá ser modificado por su aumento o reducción debidamente acordada por la Junta General de Accionistas; no obstante. Así, tal como señala Eduardo Storduer[5] el capital social constituye el capital suscrito al momento de la constitución o aquel que resulte luego de aumentos del mismo o bien de disminuciones obligatorias que la ley dispone, y tiene su correlato numérico con los aportes efectuados por los socios al menos al momento de la constitución de la sociedad, o en el caso de aumento de capital, de modo tal que , además tiene la función de determinar la posición del socio en cuanto a su participación societaria y representa un compromiso frente a acreedores sociales y de ahí el principio, de “intangibilidad del patrimonio”.

Efectivamente, el capital social es sólo una expresión numérica que representa el aporte de los socios al momento de la constitución de la sociedad. Su importancia se reduce al momento fundacional de la sociedad, sin el capital social la sociedad no puede constituirse, y no puede constituirse porque el capital social constituye un requisito ineludible establecido por nuestra LGS para constituir una sociedad, es decir, constituye un mero formalismo que debe ser cumplido por los socios, no importa a cuanto haciendo el aporte del capital, solo importa que éste haya sido establecido, y claro, esto es debido a que nuestra LGS no establece un requisito mínimo exigido para su constitución. Sin embargo, aunque la práctica nos diga lo contrario[6], el capital social debe estar relacionado con el objeto de la sociedad, ya que inicialmente el capital tiene como función dotar a la sociedad de los recursos necesarios para que esta cumpla con su objeto social, así cabría preguntarse si nuestra legislación nacional debe -o no- exigir un mínimo para su constitución. No obstante, previamente a ello, resulta pertinente tener en consideración las funciones y principios que rigen el capital social como tal.

2.1. Funciones del capital social

El tratadista español Francisco Vicent Chuliá[7], señala que el capital social desempeña las siguientes funciones:

a)      Una función empresarial, por la cual el capital social constituye un fondo de explotación empresarial integrado por el aporte de los socios, también denominada función de productividad.

b)     Una función organizativa, por la cual el capital es la base de cómputo sobre la cual se determina la participación de cada acción (e indirectamente de cada accionista) en los derechos políticos y económicos, el “quórum” del capital social necesario para la adopción de los acuerdos sociales, los coeficientes de capital necesario para ejercitar derechos de minoría, etc.

c)      Una función de garantía, que a decir del citado autor esta función es la de menor importancia. Mediante la cual, el capital constituye una cifra de retención del patrimonio neto, en garantía de los acreedores, una cifra de garantía en sentido impropio, porque, para su desembolso pueden hacerse aportaciones sociales de bienes no susceptibles de ejecución u porque la reducción del capital social no acarrea el vencimiento o pérdida de plazo de obligaciones pendientes de la sociedad. No obstante, la Ley procura que la cifra del capital social se halle cubierta en todo momento por suficiente patrimonio o activo neto. Cuando se habla de la función garantizadora del capital social, se está hablando de las medidas que la ley adopta para que los socios no puedan disminuir la cobertura patrimonial o sólo puedan hacerlo cumpliendo determinado y severos requisitos[8].  

Ahora, respecto de la segunda función no cabe dudas sobre su aplicación. No obstante, tengo mis dudas respecto de las funciones de productividad y garantía que debe cumplir el capital social.

Respecto de la primera, es decir de la función de productividad, ya habíamos adelanto que la formación del capital social se encuentra -necesariamente- vinculada por el objeto de la sociedad, pues mediante el capital social inicialmente la sociedad obtendrá los fondos primigenios para la gestión de su objeto, sin embargo, éste puede ser tan amplio -como normalmente ocurre en la práctica- que el capital resulta insuficiente para cumplir con tales fines, lo cual haría suponer que al no tener la sociedad los fondos suficientes para cumplir con su objeto, recurriría a terceros para obtener un financiamiento que le permita gestionar su negocio, pero si el capital es ya insuficiente para cumplir con su objeto, también lo será para brindar garantías respecto de sus acreedores. Sobre este punto volveremos en los párrafos subsiguientes.

2.2. Los principios del capital social

A decir de Rodrigo Uría[9], el régimen jurídico del capital social se encuentra sustentado en los principios que detallamos a continuación:

a)      Principio de determinación, el capital debe estar expresamente señalado en el estatuto social, con indicación de su importe, del número de acciones que estuviera dividido, el valor nominal de las mismas, su clase o serie, si existen varias y si están representadas por títulos nominativos o al portador o por medio de anotaciones en cuenta.

b)     Principio de integridad, consistente en que el capital debe estar íntegramente suscrito por los socios, es decir, que todas las acciones estén asumidas o suscritas en firme por personas con capacidad de obligarse.

c)      Principio de desembolso mínimo, en base al cual se requiere que el capital, además de suscrito, sea desembolsado en, por lo menos, la cantidad mínima exigida por la ley.

d)     Principio de estabilidad o de intangibilidad, por el cual la cifra del capital no puede ser alterada, aumentándola o reduciéndola, sin el previo cumplimiento de los requisitos legales establecidos.

e)      Principio de la realidad, como mínima defensa de los acreedores sociales, evita la creación de sociedades con capitales ficticios y requiere que el capital se integre “con aportación de los socios” y declara nula la “creación de acciones que no respondan a una efectiva aportación patrimonial a la sociedad”. 

Una vez delimitada las funciones y principios que regulan el capital social, veremos si es que cumple efectivamente con las funciones que se le han reconocido, ya que al parecer, el incumplimiento de estas ha traído como colación afirmar que el capital social, como tal, se encuentra en crisis.

3. La crisis del capital

Se dice que el capital social al no cumplir con sus funciones se encuentra en crisis. Específicamente su función de garantía, particularmente añadiría a tal situación su función empresarial o de productividad, concretamente en el momento fundacional de la sociedad. Como se ha expuesto ya con anterioridad, no existe un requisito mínimo para estructurar el capital social, ello hace que existan sociedades que se constituyan con un capital mínimo con el cual no se puede cumplir -al menos en teoría- con el desarrollo del objeto social. Como corolario de ello, debe entenderse que el mínimo requerido de capital social debe estar fijado por el objeto social de la sociedad, así, si el objeto es más costoso será necesario un aporte mayor al que los socios pretenden realizar. El problema de esto, surge en establecer cuando el capital es suficiente para la sociedad, o dicho de otra manera, cuanto de capital necesita una sociedad para cumplir con su objeto. La legislación española exige como capital mínimo un equivalente en euros de 10 millones de pesetas. No obstante, como señala Rodrigo Uría[10], a la sociedad anónima se le ha puesto un límite discrecional, sin razones económicas o jurídicas. Se ha puesto para evitar que la sociedad anónima, que presenta una mayor complejidad registral, invada el registro. Así, se infiere que esta forma societaria, sólo debe ser constituido en aquellos casos donde la ejecución del objeto de la sociedad tenga un mayor complejidad y requieran una organización corporativa que garantice su efectivo cumplimiento, en tal sentido, la exigencia mínima del capital tiene por finalidad desincentivar la constitución de sociedades por el solo hecho de gozar de la responsabilidad limitada que gozan los socios, en tal sentido, como no existe una exigencia mínima de capital existe un riesgo de insolvencia en las sociedades con un potencial perjuicio frente a los acreedores. La mayoría de la doctrina opina que debe existir una adecuada proporción entre capital social y objeto social. Es decir, el capital debe ser suficiente y acorde con el objeto que se pretende cumplir. Si el capital social es insuficiente para cumplir con el objeto que la sociedad se propone cumplir, estamos ante la llamada infracapitalización[11].

Así, la infracapitalización aparece como la genética aparece como la genética de la solvencia. La falta de recursos patrimoniales para satisfacer normalmente las obligaciones constituye el escenario del problema societario. Y de allí se generan efectos básicos: la imposibilidad sobreviniente para el cumplimiento del objeto social -a veces no aparece una pérdida del capital estatutario- como causal de disolución y efecto propio de la funcionalidad societaria [12]. La doctrina de la infracapitalización, tiene que ver con la doctrina de la responsabilidad limitada y con su pedant que es la doctrina del capital social. El objetivo que persigue es ampliar la responsabilidad de los socios en los casos en que la dotación de capital hayan hecho que resulte insuficiente. Esta doctrina, introduce pues una fractura en el principio de responsabilidad limitada propia de las sociedades de capitales[13].

Como es de apreciarse la infracapitalización encuentra su sustento en la insuficiente del capital social para cumplir con el objeto social. No obstante es conveniente distinguir los dos momentos en los que una sociedad pueda estar infracapitalizada, (i) en el momento fundacional de la sociedad, aunque esto dependerá mucho del objeto social de la misma, lo que suele ocurrir es que el objeto resulta ser tan elástico que hace imposible su cumplimiento con el capital constituido, aunque en la mayoría de los casos es sabido que el objeto es ficticio, ya que del íntegro del objeto sólo se cumple con unas determinadas actividades económicas; y (ii) en el transcurso de la vida societaria, cuando ésta deja de tener capital suficiente para cumplir con su objeto social.

Al margen de ello, según la doctrina, podemos hablar de dos clases de infracapitalización. La primera de ellas es la denominada infracapitalización técnica, que se da cuando el valor real del patrimonio neto es inferior al valor nominal del capital social. La segunda es la denominada infracapitalización funcional, que se da cuando existe un desfase entre el capital social y el capital real que se necesita para lograr el objeto social. Dentro de la infracapitalización funcional podemos hablar de infracapitalización material e infracapitalización nominal. La material se da cuando la sociedad se encuentra absolutamente privada por medios propios de cumplir con el objeto social. La nominal, cuando la sociedad no cuenta con un capital adecuado para el cumplimiento de su objeto pero el capital se encuentra reforzado con reservas o con créditos de los propios socios[14].  

Esto hace suponer que debe existir una adecuada correlación entre el capital social y el objeto de la sociedad, o dicho de otro modo, regular el capital social, es decir exigir un mínimo para su constitución. Sobre el caso de capitales mínimos Huascar Ezcurra[15] señala que se exige capital mínimo a las empresas bancarias porque se asume que los depositantes y ahorristas enfrentan una asimetría en la información y unos costos de monitoreo muy altos en relación a la gestión de la entidad financiera. Por ello, la ley establece entre otras regulaciones, la obligación que haya una cobertura de capital mínimo para brindar una cobertura base a los potenciales acreedores.

 En Argentina, por ejemplo, se ha sentado la idea que debe haber una correlación entre capital social y objeto. En el caso Veca Constructora S.R.L. se denegó la inscripción de una sociedad porque el capital social que se había fijado era insuficiente para el objeto social que la sociedad se proponía cumplir, así -entre otros fundamentos- la Inspección General de Justicia, en la Resolución General N° 9/04  del 07 de Junio del año 2004, señaló que la previsión de un objeto plural con actividades, sin conexidad o complementación entre ellas, también dificulta gravemente la posibilidad de impedid que las sociedades se constituyan originariamente infracapitalizadas (…) en el control de legalidad del acto constitutivo de la sociedad y que racionalmente ejercitado permitirá, con beneficio para el interés público y del comercio en general, evitar la actuación en el mercado de sociedades sin capital suficiente para afrontar sus riesgos empresarios, con los peligros que ello supone para los terceros acreedores, en especial cuando se trata de tipos de sociedades en la que los socios limitan su responsabilidad a la integración de sus aportes. Así, la Inspección General de Justicia Argentina, puede exigir una cifra superior a la fijada en el acto constitutivo si advierte que en virtud de la pluralidad de actividades, el capital social resulta manifiestamente inadecuado[16].

Al respecto, si bien la legislación y los tribunales argentinos han adoptado por una regulación ex ante del capital social, ésta trae aparejada unos problemas de determinación del capital, que incluso podría desincentivar la formación de sociedades por el alto costo de financiamiento que le pudiere ser exigido a los socios. Sin embargo, cabría preguntarse ¿Por qué las sociedades se constituyen con un capital ínfimo? ¿Cuáles son las motivaciones para constituir una sociedad con un capital que no permitiría un desarrollo eficiente de su objeto?  

Estas preguntan motivan a que se expongan las justificaciones por las cuales debería regularse el capital social. Geoffrey P. Miller[17] ha expuesto cuatro razones por las cuales el capital debería ser regulado: (i) Protege a la empresa contra la insolvencia y todos los costos que supone una quiebra. Si el capital de una empresa se regula eficazmente ésta nunca será insolvente; (ii) puede proteger a los inversionistas, específicamente a los titulares de deudas, quienes no están bien situados para protegerse así mismos. En un mundo de altos costos de transacción, los titulares de deudas pueden o no estar en capacidad de salvaguardar sus intereses adecuadamente contra la amenaza de que los accionistas tomen riesgos innecesarios con los activos de la empresa y la conduzcan a la insolvencia. La regulación del capital social podría proporcionarse a los titulares de deudas cierta seguridad de que la empresa es solvente, por lo menos al comienzo, y así reducir la necesidad de una costosa contratación y monitoreo de la administración para prevenirse de negocios excesivamente riesgosos; (iii) puede proteger a la sociedad contra actividades ineficientes de las sociedades que reducen la riqueza social; (iv) es la mejor estrategia disponible para cumplir con los objetivos sociales de reducir los costos por insolvencia, proteger a los titulares de deudas y formular políticas contra el comportamiento empresarial socialmente ineficiente.

Así, podría decirse que existen dos formas de regulación del capital, ex ante y ex post. La regulación ex ante se da -como en el caso argentino y español- a través del monitoreo del Gobierno, es decir, éste es quien determina cuando y cuanto del capital es suficiente no sólo para el cumplimiento del objeto social sino también para garantizar el cumplimiento de las obligaciones a los acreedores, pues el nivel de riesgo es alto, y como sabemos a más riesgo más caro será el crédito y mayores serán las probabilidades de insolvencia de la sociedad.

La regulación ex post importa la posibilidad de establecer un régimen de responsabilidad a los órganos sociales si en caso los niveles de capital se disminuyeran dentro de los márgenes establecidos o establecer un mecanismo por el cual se sincere la situación patrimonial de la sociedad. Respecto de éste punto, resulta pertinente tener en consideración lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 407 de la LGS, que establece, entre otras razones, por pérdidas que reduzcan el patrimonio neto a una cantidad inferior a la tercera parte del capital pagado, salvo que sean resarcidas o que el capital pagado sea aumentado o reducido en cuantía suficiente.

Así, diversos autores han comentado que la función de éste dispositivo es sobre todo, salvaguardar la integridad del capital social como garantía común de los acreedores de la sociedad. Se entiende, en ese sentido, que el fin último de la norma es proteger los intereses de los acreedores. Para el fin de proteger a los acreedores, la norma obliga a que, verificado el supuesto detrimento patrimonial a que se refiere el numeral 4 del artículo 407, la pérdida sea resarcida o el capital en su relación con el patrimonio sincerada (aumentando o reduciendo el capital) o de no ser posible  ninguna de las alternativas posibles, iniciar la disolución de la sociedad que terminará en su liquidación y posterior extinción[18].

No obstante lo expuesto, si bien existe un mecanismo ex post que indirectamente regula el capital social y cumple su función de garantía frente a los acreedores, esto se hace ante una abstracción, pues efectivamente, el capital puede ser sincerado vía su aumento o reducción, pero la cuestión subyacente en la regulación de capital social, es cuándo el capital social es suficiente, no sólo para cumplir con su objeto, sino también para garantizar a los acreedores. El capital de la sociedad es ficticio, y como tal no refleja el valor real de la empresa, por ello se dice que el patrimonio neto es en realidad la garantía de los acreedores. Y si el capital no cumple con su función de garantía, pues evidentemente su concepción y su funcionalidad como tal, hace que éste realmente se encuentre en crisis.

Uno de los problemas adicionales que circundan la formación inicial del capital social, se encuentra referida al valor de sus aportes y el valor nominal que se les suele dar.

El sistema del valor nominal, era una forma de regulación del capital. Requería que las empresas tuviesen un capital inicial y proporcionaba un sistema de sanciones si este capital no se soportaba. El objetivo del sistema era proteger a los acreedores, quienes podían ver el valor nominal para de ese modo tener algún indicio del valor de la empresa[19]. El concepto de valor nominal tuvo por finalidad la de evitar que se favoreciera a determinados individuos, mediante la práctica de emitir acciones por un valor inferior al que habían pagado otros inversionistas. En teoría, esta salvaguardia, debería asegurar el equilibrio entre diferentes accionistas. Además, el valor nominal constituía una garantía para los acreedores sociales, pues evitaba que los accionistas realizaran actos de manipulación sobre el patrimonio social, en perjuicio de la prenda común de que aquellos disponían para la satisfacción de sus deudas[20].   

El problema que suscita el sistema del valor nominal -aplicado en nuestra legislación nacional- es efectivamente, la cuantía tan baja en la que suelen ser fijados los aportes, sobre todos aquellos que se realizan a través de bienes y servicios, aunque claro ésta existe la posibilidad que los mismos puedan ser sujetos a una valuación posterior, pero sujeto a un posible fraude. En el mismo sentido, Geoffrey Miller[21], ha señalado que las reglas del valor nominal nunca pudieron lidiar adecuadamente con el problema de accionistas que adquieren acciones a cambio de servicios o bienes en lugar de efectivo. El peligro de la manipulación por parte de los accionistas en este panorama es obvio, pero la dificultad para valorizar servicios o bienes hace difícil establecer la existencia del fraude. Asimismo, el sistema del valor nominal brindaba muy poca información sobre la valorización de una empresa después de su capitalización inicial, ya que las ganancias o pérdidas de la operación no se reflejaban en la cuenta del valor nominal.

Finalmente, los abogados de empresas anularon el sistema de valor nominal desarrollando el sistema de valor de colocación o par value. El precio de mercado de dichas acciones estaba muy por encima del valor nominal, en consecuencia había poco o ningún peligro de que el tenedor de la acción sobre la par se le exigiera realizar un aporte de capital. Además con una acción sobre la par no había una perspectiva real de que los accionistas fueran responsables de fraude en la transferencia de valores, ya que era seguro que el valor de las acciones a transferir fue mayor al valor nominal declarado. Estas ventajas se lograron a costa de la eliminación de cualquier utilidad residual que el sistema de valor nominal podría haber mantenido como un mecanismo para regular la estructura del capital social[22]. Así, la eliminación de la exigencia legal dio origen a las acciones sin valor nominal (no par stock). Bajo esta modalidad de títulos de participación, la junta directiva determina para cada caso en particular, el precio al que serán colocadas las acciones[23].

4. Sociedades de capital variable y la responsabilidad ilimitada: ¿Apagando el fuego con gasolina?

Ahora, advertido el problema de la infracapitalización, que trae como corolario que el capital social no cumpla con las funciones de productividad y garantía, así como la ineficacia del sistema del valor nominal establecido en nuestra legislación, queda preguntarnos ¿Cómo se resuelve este problema?  Y sobre todo ¿Cómo se logra que el capital social cumpla con las funciones antes anotadas? Pues aún cuando existan medios que garantizan la función de garantía del capital social, como son el aumento o reducción de capital, la disolución y liquidación o incluso el procedimiento concursal al cual puede someterse una sociedad insolvente con capital insuficiente para garantizar a sus acreedores y cumplir con su objeto, los medios resultan insuficientes para garantizar las funciones de garantía y productividad del capital. Evidentemente, la práctica nos demuestra que las sociedades se constituyen con un capital irrisorio que no garantizan nada y que producen cero, entonces, conforme es de apreciarse, se suscita mayormente en el momento fundacional de las sociedades.

Las sociedades de capital variable tienen la característica de poder variar su capital sin atenerse a las formalidades de aumento o reducción de ley, en definitiva, sin tener que modificar los estatutos sociales, se menoscabaría la garantía de los terceros acreedores y se crearía un clima de total inseguridad[24].

El caso más común en materia de sociedades de capital variable lo encontramos en la Ley General de Sociedades Mercantiles de México, la cual reconoce a todas las sociedades la posibilidad de constituirse con capital variable. La esencia de la variabilidad del capital es enunciada por el artículo 213 de la Ley: “En las sociedades de capital variable el capital social será susceptible de aumento por aportaciones posteriores de los socios o por la admisión de nuevos socios, y de disminución de dicho capital por retiro parcial o total de las aportaciones, sin más formalidad que las establecidas por este capítulo”[25].

Es decir, las sociedades de capital variable se constituyen con un capital fijo, como suele ocurrir tradicionalmente, esto permite que el mismo pueda aumentarse o reducirse sin las formalidades que establece la Ley, estas aportaciones pueden ser ofrecidas en forma espontánea y no siempre cuando la sociedad las requiera. Al parecer la única ventaja que se puede advertir es la disminución en los costos para aumentar o reducir el capital evadiendo todos los trámites engorrosos que ello implica. Asimismo, surge el problema de la emisión de acciones, pues si una sociedad se constituye “sin capital” de qué manera se fijarían los derechos políticos y económicos de los socios, no obstante, debemos recalcar que para qué el capital social cumpla su función de garantía y productividad, -al parecer- la sociedad de capital variable podría ser una opción viable, pues justamente el aumento del capital disminuiría el riesgo que trae consigo la infracapitalización, claro ésta, es de suponerse que el aumento de capital sólo debe estar circunscrito a los aportes que realicen los socios y no a través de una capitalización de créditos, por ejemplo, pues la responsabilidad debería en principio recaer sobre estos.   

No obstante, aún cuando se piense en un sistema de responsabilidad ilimitada de los socios, esta sería muy caro de administrar, ya que quien asume dichos costos sería la misma sociedad. Como corolario de esto último surge otro problema. Si la responsabilidad fuere ilimitada, crearía los desincentivos suficientes para constituir sociedades con un reducido capital y otra vez estaríamos incursos en un tema de infracapitalización, pues debe entenderse que a mayores aportes, mayor será la responsabilidad. Por ello, considero que no puede establecerse un régimen de responsabilidad ilimitada. Los socios no deben responder por la infracapitalización. Dado que los costes de la infracapitalización están internalizados a través de los contratos libres que se formalizan en el mercado, si después los tribunales decretaran la responsabilidad ilimitada de los socios, estarían haciendo políticas redistributivas para lo que no están autorizados, estarían transfiriendo rentas de los accionistas a los acreedores, puesto que estos, en cierto modo, cobrarían dos veces: una forma de prima de riesgo y otra reembolsándose con cargo al patrimonio privado de los socios[26].

En el mismo sentido, Eduardo Stordeur (h)[27] refiere que es evidente que la limitación de la responsabilidad es una manera clara y simple para diversificar inversiones sin demasiados costes de control y fiscalización. Los problemas que la aplicación de una medida legislativa de esta naturaleza implicaría para el mercado de las acciones serían mayúsculos, no sólo para quienes operan en el mercado de capitales, sino también para cualquier inversionista que pretenda diversificar su inversión. La limitación de la responsabilidad y la participación accionaria segura, exenta de riesgos, son la base del mercado accionario, y sin la plena vigencia de estos instrumentos legales, básicamente, se generan grandes dificultades para la reunión de grandes capitales y enfrentar así grandes empresas.

5. A manera de conclusión

Si es urgente o necesaria la regulación del capital, es una pregunta que no puede responderse simple ni inmediatamente. Pero si puede establecerse los fundamentos que ameritan un cambio en la legislación y doctrina nacional. El ejercicio de la profesión nos demuestra que efectivamente existe un problema en la práctica societaria que dista de la norma. Estoy seguro que el tema propuesto en el presente trabajo genera más preguntas que respuestas, pero sobre todo cabría preguntarse si es necesario que se establezca como requisito de constitución societaria un capital mínimo como ocurre en otras latitudes, y de ser esto así ¿cuánto capital es suficiente? ¿quién determina ello? Sin duda el tema tiene para rato en la doctrina nacional, no debemos esperar cien años para que nuestro sistema jurídico nacional se encuentre a la vanguardia de otras legislaciones. 

* Abogado.
Estudiante de la Maestría en Derecho de los Negocios de la Universidad de San Martín de Porres.
Miembro Fundador y Presidente Ejecutivo de la Asociación Civil Voces: La expresión de tu Derecho.
alonsopachas@hotmail.com