Derecho y Cambio Social

PROMESA Y CONTRATO DE CONSORCIO: ACCEDAT HUC OPORTET[1] Implicancias de una informalidad en el marco de las contrataciones estatales. Juan José Díaz Guevara*

Cuestiones Preliminares:

La Administración Pública, o más concretamente todos aquellos entes y sujetos que ejercen funciones públicas administrativas, se encuentran obligados, de manera permanente, a sujetarse a un singular y estricto principio de legalidad que los habilita tanto para la adopción de actos administrativos, caracterizados por su unilateralidad, exorbitancia y ejecutoriedad, como también para la celebración de contratos estatales, conforme a los intereses generales.[2]

Así, la Contratación Estatal, a nuestro criterio, constituye uno de los principales mecanismos para la ejecución de presupuesto y consolidación de objetivos públicos, motivo por el cual debe ser concebida no solo como un conjunto de normas sino como todo un sistema. Desde ésta óptica podremos apreciar su magnitud de operación eficiente del aparato estatal, así como de instrumento de gasto; ello exigirá por un lado orientar la gestión pública hacia una correcta asignación de costos en su operación y por otro, permitirá fortalecer la transparencia de dicho proceso.

En tal sentido, la regulación en cuanto a las normas de participación de postores y/o contratistas en el mercado de las contrataciones y adquisiciones estatales, resultan de vital importancia a efectos de consolidar una gestión contractual propia.

Ésta participación tiene como línea de base el acto de gestión estatal de definir los requerimientos técnicos mínimos de los bienes y/o servicios que se pretenden adquirir, a cargo del área usuaria[3]. La importancia de las especificaciones y/o características técnicas, reside en que a través de ellas la Entidad podrá adquirir los bienes y/o servicios que corresponden a su real necesidad. Así, a partir de su consignación en las Bases, los terceros podrán verificar si cuentan con los bienes y/o servicios que interesan a la Entidad y así podrán evaluar su participación en el proceso. Consecuencia de lo expuesto es que, el cumplimiento de tales especificaciones y/o características técnicas, que constituyen el requerimiento técnico mínimo de la Entidad, determinará la admisión de sus propuestas, de modo que las que no cumplan con aquéllas deberán ser desestimadas.

 Sobre el particular, el artículo 13º del TUO de la Ley de Contrataciones del Estado aprobado mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en adelante Ley), concordado con el artículo 11º de su Reglamento aprobado mediante DS Nº 184-2008-EF (en adelante Reglamento), establece que la definición de los requerimientos técnicos mínimos es de exclusiva responsabilidad de la Entidad, sin mayor restricción que la de permitir la mayor concurrencia de proveedores en el mercado, debiéndose considerar criterios e razonabilidad, congruencia y proporcionalidad.

Sin embargo muchas veces, determinados postores suelen cumplir en parte con determinados requerimientos, más no con todos los requisitos; ó a veces pueden cumplir con todos más no cuentan con el capital suficiente para una asignación de fianzas dentro de las exigencias legales imperantes; situación que imposibilita su participación en un proceso de contratación pública. Dentro de ésta línea de permitir la mayor participación de proveedores en el mercado de bienes, servicios u ejecución de obras que realiza una entidad estatal, la Ley y el Reglamento han establecido que no solamente puede materializarse la participación de postores como una persona natural o una persona jurídica, sino que también puede realizarse ésta a través de una unión transitoria de empresas en la contratación administrativa denominada consorcio.

Por ello, “el derecho de los particulares a presentarse bajo cualquiera de estas modalidades de participación, surge de la propia constitución política. Los interesados, en consecuencia, podrán seleccionar la modalidad de participación que mejor se ajuste a sus intereses. Las entidades estatales no pueden legalmente impedir la participación de consorcios o de uniones temporales”[4]

Efectivamente el artículo 36 de la Ley establece que “en los procesos de selección podrán participar distintos postores en consorcio, sin que ello implique crear una persona jurídica diferente. Para ello, será necesario acreditar la existencia de una promesa formal de consorcio, la que se perfeccionará una vez consentido el otorgamiento de la Buena Pro y antes de la suscripción del contrato”; agrega el citado dispositivo “…las partes del consorcio responderán solidariamente ante la Entidad por todas las consecuencias derivadas de su participación individual en el consorcio durante los procesos de selección, o de su participación en conjunto en la ejecución del contrato derivado de éste. Deberán designar un representante común con poderes suficientes para ejercitar los derechos y cumplir las obligaciones que se deriven de su calidad de postores y del contrato hasta la liquidación del mismo”.

Concordantemente el artículo 42 del Reglamento establece, que las bases establecerán el contenido de los sobres de propuesta de los postores para los procesos de selección; estando comprendido entre otros la declaración jurada y/o documentación que acredite el cumplimiento de los requerimientos técnicos mínimos; así como la promesa de consorcio. Ésta norma exige que en caso de promesa de consorcio deberá consignarse:

Ø  Los integrantes.

Ø  El representante común.

Ø  Domicilio común.

Ø  El porcentaje de participación.

Según  el Reglamento la promesa formal de consorcio deberá ser suscrita por cada uno de sus integrantes. En caso de no establecerse en las bases o en la promesa formal de consorcio las obligaciones, se presumirá que los integrantes del consorcio ejecutarán conjuntamente el objeto de convocatoria, por lo cual cada uno de sus integrantes deberá cumplir con los requisitos exigidos en las Bases del proceso. Se presume que el representante común del consorcio se encuentra facultado para actuar en nombre y representación del mismo en todos los actos referidos al proceso de selección, suscripción y ejecución del contrato, con amplias y suficientes facultades.

Como se puede apreciar, para nuestra legislación marco de las contrataciones estatales, la figura del consorcio nace como un remedio tendiente a aliviar a veces la inexperiencia de ciertos postores que desean participar en determinados procesos; prueba de ello el Artículo 48 del Reglamento establece que “ en la evaluación técnica de la propuesta, el consorcio podrá acreditar como experiencia la sumatoria de los montos facturados de aquellos integrantes que se hubieran comprometido a ejecutar conjuntamente el objeto materia de la convocatoria”.

Ésta participación consorciada, deberá registrarse según el cronograma establecido en las bases administrativas; según el reglamento éste registro se efectuará desde el día siguiente de la convocatoria y hasta un (1) día hábil después de haber quedado integradas las Bases. En el caso de propuestas presentadas por un consorcio, bastará que se registre uno (1) de sus integrantes. En este extremo es preciso señalar que los integrantes de un consorcio no podrán presentar propuestas individuales ni conformar más de un consorcio en un proceso de selección.

Siendo así, en caso que un consorcio gane la buena pro, a efectos de suscribir el contrato, además de presentar la constancia vigente de no estar inhabilitado para contratar con el Estado, y las Garantías de Ley ; los consorciados deberán presentar el Contrato de consorcio con firmas legalizadas ante un notario público.

Informalidad de la promesa de consorcio:

Hemos manifestado que el artículo 36 de la Ley establece que “en los procesos de selección podrán participar distintos postores en consorcio, sin que ello implique crear una persona jurídica diferente. Para ello, será necesario acreditar la existencia de una promesa formal de consorcio, la que se perfeccionará una vez consentido el otorgamiento de la Buena Pro y antes de la suscripción del contrato”

Subsecuentemente el artículo 42 del reglamento establece que ésta promesa de consorcio debe señalar sus integrantes, el representante común, domicilio común, el porcentaje de participación, dejándose la posibilidad que se establezca también las obligaciones respectivas (caso contrario, se presumirá que los integrantes del consorcio ejecutarán conjuntamente el objeto de convocatoria, por lo cual cada uno de sus integrantes deberá cumplir con los requisitos exigidos en las Bases del proceso).

Sin embargo, si bien es cierto el espíritu de la Ley y Reglamento de las Contrataciones Estatales es incentivar a una participación masiva de postores en procesos de contratación pública; consideramos que constituye un serio error supeditar el perfeccionamiento de la promesa de consorcio al consentimiento de la buena pro y la suscripción de un contrato. Mencionamos esto ultimo en razón de que dicha disposición coloca en una suerte de informalidad la trascendencia jurídica de la admisión de una propuesta hecha vía consorcio.

Esta informalidad, permite en muchas oportunidades que las empresas materialicen un ejercicio abusivo de éste derecho o institución jurídica[5], máxime si la normativa no establece el número máximo de empresas que puedan consorciarse; aspecto que irresponsablemente hasta la fecha no es delimitado. Ésta deficiencia permite que se consorcien hasta más de 5,6, etc empresas, las cuales en muchos de los casos tienen diferentes modelos societarios (Sociedad Anónima abierta o cerrada, Sociedad de Responsabilidad Limitada, Sociedad Colectiva, Sociedad Encomandita, etc) que por mandato de la Ley General de Sociedad Ley Nº  26887 del 05.12.1997 tienen un régimen de responsabilidad diferente, ni que decir de aquellas Empresas Individuales de Responsabilidad limitada que se rigen por el vetusto Decreto Ley Nº 21621 del 14.09.1976.   

Siendo así, consideramos que ésta promesa de consorcio debe materializarse notarialmente por mandato expreso de la norma. Siendo así para su firma debe exigirse bajo sanción de nulidad el acuerdo de la Junta General de Socios de las personas jurídicas comprometidas dentro de sus alcances; con dicha medida se protegerá fehacientemente al Estado como al consorciado de buena fe (entendidos éstos como aquellos consorciados que cumplen cabalmente con el compromiso asumido en la promesa de consorcio) ante el fraude deliberado y doloso de representantes legales de empresas consorciadas atelada y maliciosamente, para determinado fin, entre ellos eliminar del camino a potenciales rivales.

A manera de ejemplo: X (empresa nacional con reconocido staf de profesionales especializados) se consorcia con Y (empresa extranjera solvente con acreditada experiencia) a efectos de participar en un proceso de contratación pública en donde la empresa Z es la principal interesada en ganar la buena pro. Entre sus obligaciones principales, X se compromete a brindar el personal técnico exigido en las bases administrativas, mientras que Y se compromete a hacerse cargo de las garantías de fiel cumplimiento y/o fianzas de ley entendiendo el régimen de capital que posee en concordancia con el valor referencial de la licitación. Luego de tramitado todo el proceso de selección, el consorcio gana la buena pro quedando en el segundo lugar la empresa Z, sin embargo ante la citación de la firma de contrato respectivo el representante legal de Y manifiesta tener “problemas” en cuanto a la asignación de fianza o garantía de fiel cumplimiento (a pesar que la calificación técnica arrojó el puntaje máximo y en donde tuvo como a su principal actor a la empresa X), ante tal impace la empresa X solicita una ampliación de plazo por caso de fuerza mayor la misma que es denegada; subsecuentemente a ello se otorga la buena pro a Z.

Es indudable que bajo éstos extremos el responsable total ante el Organismo Supervisor de Contrataciones Estatales OSCE (ex CONSUCODE) debería ser la empresa Y (entendiendo los principios de razonabilidad y proporcionalidad de la potestad sancionadora), sin embargo ante tal informalidad de su suscripción el máximo órgano societario de dicha entidad puede negar la validez de esa promesa de consorcio y así establecer un fraude a la ley.

Por otro lado, tomado el ejemplo, bajo ésta informalidad amparada irresponsablemente por la propia norma hasta la fecha no podría evitarse que de manera deliberada el representante legal de Y se colude con Z a cambio de una retribución económica, para eliminar de contienda a X empresa nacional que aseguraba una excelencia en el puntaje técnico o en el cumplimiento cabal de los términos de referencia. Este supuesto no está lejano entendiendo que en el Perú así como otros países se convocan a concursos de más de 500 millones de soles; en este extremo ¿acaso no resultaría tentador un premio del 10% del valor referencial al titular de una empresa consorciada?, la respuesta es obvia, si; máxime si en nuestro país hasta la fecha no hay levantamiento del velo societario.[6]

A manera de aclaración, “…la teoría de la desestimación de la personalidad Jurídica es un conjunto de remedios jurídicos mediante la cual resulta posible prescindir de la forma de la sociedad o asociación con que se halla revestido un grupo de personas y bienes, negando su existencia autónoma como sujeto de derecho frente a una situación jurídica particular. Estos remedios en algunos supuestos permitirán prescindir de la forma jurídica misma, negando la existencia autónoma del sujeto de derecho, mientras que en otros se mantiene la existencia autónoma del sujeto, pero se niega al socio la responsabilidad limitada”[7]

Pero, ¿Sería posible la incorporación de la teoría del levantamiento del velo a nuestro ordenamiento?. Para autores como Cabanellas, NO, pues “la utilización de un único término para englobar los distintos casos que dan lugar a la desestimación de la personalidad societaria presenta el peligro de dar la idea de que exista un motivo jurídico único para tal desestimación”.[8]

Sin embargo, para quienes pensamos que el Derecho es la principal herramienta contra la corrupción, y considerando la historia de nuestro país en cuanto a éste aspecto, sostenemos que el levantamiento societario debe aplicarse en el país; total quien no debe nada teme; eso no evita que adicionalmente se consideren supuestos  de fraude societario dentro del contexto del Código Civil.

Ejercicio abusivo del derecho de promesa de consorcio por parte de postores y fraude a la ley:

La Ley y el Reglamento no establecen un límite al número de personas jurídicas que pueden consorciarse a efectos de participar en un proceso de contratación estatal. Ello ha originado sin temor a equivocarnos la utilización desmedida de la promesa de consorcio, a lo cual se suma la informalidad esbozada precedentemente.

Sobre el particular, El artículo II del Titulo Preliminar del Código Civil vigente establece que “La ley no ampara ni el ejercicio ni la omisión abusivos de un derecho”. Pero, en cuanto a la promesa de consorcio ¿bajo qué criterios podríamos determinar su ejercicio abusivo?.

Según Enrique Quiroga Periche[9], el ejercicio abusivo del Derecho puede  determinarse desde un criterio subjetivo y objetivo. Por el primero los titulares de una situación jurídica de poder ejercen sus atribuciones con la intención de dañar a otro sujeto; mientras que por el segundo se da en cuanto un derecho subjetivo se ejercita de manera anormal, es decir contraria su función económica – social.

Por su parte ESPINOZA[10], citando la  Resolución N. 003-96-CSA-INDECOPI/EXP-58, que declaró la insolvencia del Grupo Pantel, establece como notas características del abuso de derecho:

Ø  El derecho esté formalmente reconocido en el ordenamiento.

En el caso materia de análisis, el derecho de promesa de consorcio está plenamente reconocido en el artículo 36 de la Ley y 42 del Reglamento.

Ø  Que su ejercicio vulnere un interés causando un perjuicio.

En el ejemplo establecido precedentemente, el representante legal de Z vulnera dolosamente los derechos de X (consorciado de buena fe) y del Estado.

Ø  Que, al causar tal perjuicio, el interés que se está viendo afectado no esté protegido por una específica prerrogativa jurídica.

Sobre el particular, teniendo en cuenta el ejemplo establecido, tanto el interés del consorciado de buena fe (otorgamiento de la buena pro – beneficio económico por la prestación de un servicio o bien) como del estado (el aprovisionamiento celero de un bien o servicio) no está protegido a razón de la informalidad de la promesa de consorcio.

Ø  Que se desvirtúe manifiestamente los fines económicos y sociales para los cuales el ordenamiento reconoció el derecho que se ejerce dentro del marco impuesto por el principio de buena fe.

En el ejemplo, el fin económico y social del consorciado de buena fe (X) es uno: ganar de acuerdo a ley una buena pro de un proceso de contratación estatal que le genere ingresos y sea fuente de trabajo; mientras que Y tiene como fin sacar del camino competitivo a X para favorecerse pecuniariamente así como a Z, adulterando la verdadera finalidad de la promesa del consorcio.

Asimismo, el ejercicio abusivo del Derecho de promesa de consorcio reconocido a las personas jurídicas en la Ley y el Reglamento, por su informalidad, hace peligrar intereses legítimos del Estado y del consorciado de buena fe, exponiéndolos ante un fraude de la Ley.

 El fraude a la Ley se ha desarrollado en sus dos tendencias: la subjetiva en la que negocios en fraude de Ley son negocios celebrados con la intención de que mediante sus efectos jurídicos y económicos o sociales típicos, se obtenga una finalidad o un resultado que aparece como legalmente prohibido bajo otra modalidad de negocios”.[11]

Asimismo Charrasquer establece que “la idea de fraude a la ley se relaciona con aquellas situaciones en que para eludir una prohibición o una disposición imperativa se busca artificiosamente el amparo de otra ley”.[12]

La tendencia objetiva del fraude está referida a la oposición de la conducta con el contenido real de la norma (de la norma defraudada). En la doctrina española, PÉREZ ROYO, señala que “el fraude de ley presupone la existencia de una norma, cuya aplicación se trata de eludir (norma defraudada) mediante la modulación (calificación) artificiosa (norma de cobertura). El mecanismo a través del cual se lleva a cabo el fraude a la ley es el que se conoce en la teoría del negocio jurídico como el negocio jurídico indirecto: se utiliza un determinado negocio, típico o atípico, para obtener una finalidad distinta de la que constituye su propia causa.[13]

Finalmente en cuanto a este punto, la actual tratativa respecto de la informalidad de la promesa de consorcio establecida en la Ley y Reglamento, permite el riesgo de simulación.

Mediante esta figura jurídica los sujetos pueden pactar: que el negocio realizado constituye una mera apariencia, que no los vincula y que, por lo mismo, carece de toda función (simulación absoluta); o que el negocio aparentemente realizado sirve para ocultar un empeño negocial distinto y efectivo de los sujetos, que tiene una función autónoma (simulación relativa).[14]

Se caracteriza por la existencia de un acuerdo simulatorio[15], y en virtud de ello existen dos manifestaciones de voluntad: la del acto que se simula y la del acto disimulado. Es decir ante tanta informalidad la promesa de consorcio podría simularse deliberadamente por parte de uno de los consorciados a fin de favorecer a un tercero ajeno al consorcio (relación Y-Z según el ejemplo resaltado); aspecto que hasta la fecha “inexplicablemente” no se ha considerado; siendo así no es suficiente lo regulado en el Artículo 239 del reglamento, el cual señala que “las infracciones cometidas por los postores que presentaron promesa de consorcio durante su participación en el proceso de selección se imputarán exclusivamente a la parte que las haya cometido, aplicándose sólo a ésta la sanción a que hubiera lugar, siempre que pueda individualizarse al infractor”; precisamente individualizar resulta lo problemático ante la informalidad de la promesa de consorcio.

Finalmente es propicio señalar que conforme al Artículo 29 de la Ley sólo en caso de vacíos normativos se observarán los principios y normas de derecho público que le sean aplicables. Consideramos un craso error de la norma vigente solo limitar la aplicación supletoria de normas y principios del Derecho público, pues a través de una retrospectiva histórica, y teniendo en cuenta el Digesto de Ulpiano "Derecho Público es el que atañe a la conservación de la cosa pública, y el Derecho Privado es el concierne a la utilidad de los particulares”. Aunque la referida distinción entre Derecho Público y Derecho Privado actualmente se considera equivocada por un sector de la doctrina, se mantiene la misma por razones prácticas[16]. En tal sentido la limitación que da la ley vigente no permitiría que se apliquen de manera supletoria a problemas específicos relacionados a promesa de consorcio y contrato de consorcio, normas como Ley General de Sociedades Ley Nº 26887 e incluso las del Código Civil, específicamente las referidas a promesa unilateral[17] y aspectos relacionados a los contratos en general; situación que considero un error aberrante.

El Contrato de Consorcio:

El Artículo 145 del Reglamento establece que “el contrato de consorcio se formaliza mediante documento privado con firmas legalizadas ante Notario por cada uno de los integrantes, de sus apoderados o de sus representantes legales, según corresponda, designándose en dicho documento al representante o apoderado común. No tendrá eficacia legal frente a la Entidad los actos realizados por personas distintas al representante o apoderado común. Si la promesa formal de consorcio no lo establece, se presume que la participación de cada integrante del consorcio es en proporciones iguales, condición que se mantendrá al suscribirse el contrato de consorcio”.

Asimismo el citado dispositivo señala que “los integrantes de un consorcio responden solidariamente respecto de la no suscripción del contrato y del incumplimiento del mismo, estando facultada la Entidad, en dichos casos, para demandar a cualquiera de ellos por los daños y perjuicios causados. El incumplimiento del contrato generará la imposición de sanciones administrativas que se aplicarán a todos los integrantes del consorcio, aun cuando se hayan individualizado las obligaciones y precisado la participación de cada uno”.

Asimismo, según el artículo 239 del Reglamento “las infracciones cometidas por un consorcio durante la ejecución del contrato, se imputarán a todos los integrantes del mismo, aplicándose a cada uno de ellos la sanción que le corresponda”.

Finalmente el Reglamento en su artículo 261 establece la obligatoriedad del registro de consorcio en el Registro de Proveedores de Bienes, y el registro de consultores de obras tal como lo establece el artículo 265 del acotado cuerpo normativo.

Como se puede apreciar la norma establece de manera general cómo se celebra el contrato de consorcio, el régimen de eficacia de sus actos y la responsabilidad solidaria de sus integrantes; sin embargo si bien es cierto es importante que la Ley y el Reglamento establezcan éstas líneas generales respecto de la naturaleza jurídica del consorcio; es en realidad la Ley Nº 26887 Ley General de Sociedades la norma especial que configura la estructura, naturaleza jurídica y singularidades de éste contrato asociativo.

La figura del contrato asociativo no ha sido estudiada de manera integral en nuestro país incluso a nivel de Derecho Comparado solo Italia ha hecho dos estudios concienzudos materializados en la obra de A. CARLO "Il contratto plurilaterale associativo", y el trabajo de P. FERRO-LUZZI "I contratti associativi"; sin embargo este déficit de análisis jurídico no pretendemos aliviar en el presente trabajo; ya que ello implica un estudio extenso; sin embargo no es impedimento para establecer apreciaciones puntuales sobre este tema.

El contrato asociativo, entre ellos el consorcio, es aquel que crea y regula relaciones de participación en negocios entre empresas determinadas, en interés común de los intervinientes; en palabras de PUENTE Y LA VALLE “en los Contratos asociativos el interés de los contratantes de alcanzar la finalidad común es principal para todos ellos”.[18]

Según el artículo 438º de la Ley Nº 26887, Ley General de Sociedades. No genera una persona jurídica nueva, debe constar por escrito y no está sujeto a inscripción en los Registros Públicos.

En nuestra normativa, los contratos asociativos se encuentran clasificados como contratos de consorcio y de asociación en participación, los mismos que son regulados de manera amplia en la Ley General de Sociedades[19]; siendo materia de estudio el primero de los señalados es necesario, preliminarmente establecer que en la estructura de todo contrato asociativo va a definirse una convivencia de dos fines: por un lado la divergencia de intereses entre las partes en el contrato (que es lo común), y, por otro, la denominada "comunidad de fin" previa y necesaria para satisfacer los intereses individuales de cada parte, y que conllevará la realización de una actividad común. Esto último es importantísimo tener en cuenta  “a fin de que el objetivo se desarrolle adecuadamente para las partes”[20], con ello en palabras de SENA no se confundiría “la comunidad de fin que caracteriza al contrato de sociedad, con el interés común en una composición negocial del conflicto que es elemento constante de todo contrato”[21], máxime si “el hecho de que exista la necesidad de satisfacer un fin común (que conllevará la realización de una actividad común) no implica inexistencia de conflicto o divergencia de intereses entre las partes”[22]

Sin embargo, a nivel doctrinario se ha negado la naturaleza contractual del contrato asociativo por consorcio; prueba de ello basta con leer a MESSINEO para el que sólo hay contrato cuando, de modo antagónico, sólo existen deudor y acreedor; mientras tanto en España GIMENO LINARES repasa dichas concepciones y estima que basta que los intereses sean meramente diversos para que exista contrato; mientras que en el Perú LA PUENTE Y LA VALLE establece que el fin implica el ámbito contractual que comprende.

Por otro lado el artículo 445 de la Ley General de Sociedades aludida establece que constituye contrato de Consorcio el contrato por el cual dos o más personas se asocian para participar en forma activa y directa en un determinado negocio o empresa con el propósito de obtener un beneficio económico, manteniendo cada una su propia autonomía; correspondiendo a cada miembro del consorcio realizar las actividades propias del consorcio que se le encargan y aquéllas a que se ha comprometido.  Al hacerlo, debe coordinar con los otros miembros del consorcio conforme a los procedimientos y mecanismos previstos en el contrato.

Adicionalmente el cuerpo jurídico societario nacional dispone que los bienes que los miembros del consorcio afecten al cumplimiento de la actividad a que se han comprometido, continúen siendo de propiedad exclusiva de éstos.  La adquisición conjunta de determinados bienes se regula por las reglas de la copropiedad.

Finalmente hay quien aluden que el contrato de consorcio está dentro de la esfera de contratos de organización, denominación que desde nuestro punto de vista no debe sustituir a la de contrato asociativo; sino que sirve para aclarar, aunque defectuosa o redundantemente, un aspecto característico del contrato asociativo, que implica una compleja organización que debe ser detallada.[23]

El contrato de consorcio y responsabilidad ante terceros:

El artículo 145 del Reglamento establece que “los integrantes de un consorcio responden solidariamente respecto de la no suscripción del contrato y del incumplimiento del mismo, estando facultada la Entidad, en dichos casos, para demandar a cualquiera de ellos por los daños y perjuicios causados. El incumplimiento del contrato generará la imposición de sanciones administrativas que se aplicarán a todos los integrantes del consorcio, aun cuando se hayan individualizado las obligaciones y precisado la participación de cada uno”.

De manera concordante el artículo 447 y 448 de la Ley General de Sociedades disponen que cada miembro del consorcio se vincula individualmente con terceros en el desempeño de la actividad que le corresponde en el consorcio, adquiriendo derechos y asumiendo obligaciones y responsabilidades a título particular. Cuando el consorcio contrate con terceros, la responsabilidad será solidaria entre los miembros del consorcio sólo si así se pacta en el contrato o lo dispone la ley; siendo así el contrato deberá establecer el régimen y los sistemas de participación en los resultados del consorcio; de no hacerlo, se entenderá que es en partes iguales.

Bajo este esquema, y en base al ejemplo reflexivo de este ensayo, la responsabilidad administrativa, civil y/o penal que pudiera derivarse de la no firma de un contrato con el estado por incumplimiento de una promesa de consorcio (ocasionado por uno de los futuros consorciantes) en un proceso de selección público, será diferente a la que derive de un contrato de consorcio propiamente dicho; toda vez que dentro de la promesa de consorcio el OSCE deberá tener en cuenta las razones mínimas que llevaron a las empresas firmar dicha promesa contractual, aspecto que puede ser determinado a nivel técnico por el staf profesional o a nivel económico por el capital de cada una de las personas jurídicas que lo conforman en relación a los términos de referencia mínimos; información que puede ser consultada ante SUNAT, SUNARP, SBS, etc

CONCLUSIONES:

PRIMERA:

Según la Ley y Reglamento vigentes, se dispone de manera general que, para que un consorcio intervenga en un proceso de selección no se requiere un contrato de consorcio elevado a escritura pública e inscrito en Registros Públicos, sino basta con una promesa formal de consorcio, la que deberá ser formalizada luego del otorgamiento de la Buena Pro y antes de la suscripción del contrato.

Ésta disposición Genérica acarrea tal informalidad que puede ocasionar daños a promitentes de buena fe; por lo que dentro de un contexto restrictivo de la norma, el OSCE debe establecer un formato base para la presentación de promesas de consorcio, en donde se detallen fehacientemente aspectos relacionados a las obligaciones de cada uno de los prometedores; todo ello en pro de evitar un fraude a la ley o la colusión indebida entre postores dentro de un proceso licitario; solo así podría determinarse céleremente de manera individual, proporcional, legal y razonable las responsabilidades administrativas derivadas de infracciones cometidas por postores que presentaron promesa de consorcio durante su participación en el proceso de selección.

SEGUNDA:

Teniendo en cuenta las consideraciones previas podemos afirmar categóricamente que el contrato de consorcio tiene como características generales que:

Ø  Es un contrato asociativo, nominado y típico, de uso frecuente y a veces irresponsable en procesos de contratación pública.

Ø  Regula relaciones de participación de empresas que emprenden, buscan un interés común, que no origina la creación de otra persona jurídica.

Ø  Está sujeto a la formalidad establecida tanto en la Ley Nº 26887 Ley General de Sociedades, asi como de la Ley y Reglamento que regulan las contrataciones del estado vigentes.

Ø  Todos los consorciados participan de manera activa y directa en las actividades materia del consorcio, manteniendo su autonomía.

TERCERA:

Los consorcios son uniones transitorias de empresas dentro del campo de la contratación administrativa, que cuenta  con beneficios legales especiales como bonificación y beneficio de desempate.

CUARTA:

No se debe limitar la aplicación supletoria de normas de Derecho Público a un vacío o defecto de la norma administrativa, específicamente de la Ley y Reglamento de Contrataciones del Estado; mucho más para el caso de figuras jurídicas como la promesa de consorcio y contrato de consorcio; que están dentro del ámbito del Derecho Privado.