CIRCULO DE ESTUDIOS IUS FILOSÓFICOS CAJAMARCA

Para comenzar a pronunciarnos sobre el tema que nos ocupa en estricto, debemos pues hacer una alusión a las omisiones y añadiduras que en materia de derechos humanos y fundamentales[1] presenta este Anteproyecto. Así pues, entre los derechos fundamentales, es a nuestro entender una carencia sustantiva la ausencia de un preámbulo[2] que refleje la especial motivación de la reforma, es así que creemos que debe darse cuando -como en nuestro caso- sale una sociedad de un periodo dictatorial. Este preámbulo debió estar insuflado de la voluntad democrática que funda la reforma y que irradia al articulado los fines de su positivización, así como los principios generales de su interpretación en el ejercicio constitucional.

Acudiendo a la revisión de las anteriores Cartas constitucionales, advertimos que sólo con excepción de la Constitución de 1979, ninguna tuvo preámbulo. Tal vez, por la carencia de legitimidad de los dadores del Anteproyecto, no se considere la posibilidad de redactar un preámbulo, pues los fines de éste son reconocer la decisión política del pueblo de darse una Constitución, donde se definan los valores democráticos de un acto constitutivo como éste y se afirme su vigor normativo con la fuerza que le imprime el impulso del pueblo para su dación. Contribuye a esta incertidumbre el hecho de que siendo el preámbulo la primera propuesta que formulara la Comisión de Estudio de las Bases de la Reforma Constitucional del Perú (creada a través del Decreto Supremo Nº 018-2001-JUS) no haya sido tomada en cuenta por los autores del Anteproyecto en comentario. Para convencernos de su utilidad basta leer el texto del Preámbulo sugerido por esta Comisión, que siendo algo extenso, deja en claro los puntos a ser considerados para su adopción; es conciso, despojado de retórica, enunciativo de los principios generales de formación democrática de la sociedad, e incluso llega a ser vanguardista (en su antepenúltimo párrafo) a pesar de haber sido claramente inspirado en el muy bien redactado preámbulo de la Carta constitucional de 1979.

Entre las omisiones del Anteproyecto que afectan a los derechos humanos, notamos que no s establece el respeto del Estado por la injerencia de la Corte Penal Internacional en los delitos de lesa humanidad; así como la obligación de cumplir con las sentencias de los órganos jurisdiccionales supranacionales, como la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Por otro lado, el artículo setentitrés del Anteproyecto tiene una redacción imprecisa cuando prescribe el derecho de acceso a la jurisdicción supranacional, y lo que es peor, no reafirma el rango constitucional que deben tener los derechos humanos. El artículo ciento uno niega al tratado internacional (incluye al que versa en materia de derechos humanos) el rango constitucional, y sólo le da preferencia frente a la ley ordinaria.

Sin embargo, no todo lo hecho acusa omisiones o falencias, ejemplo de esto es el artículo setenticuatro, que viene a sustituir al artículo tres de la Constitución de 1993, sobre los derechos fundamentales no enumerados. La redacción del Anteproyecto apunta a ser omnicomprensiva al incorporar a los instrumentos sobre derechos humanos a su consideración; esto no lo hace el artículo tres vigente[3].

El artículo primero de la Constitución de 1979, así como el mismo artículo en la Carta vigente preconizan la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad. Sin embargo, de manera inexplicable, este contenido de primerísima importancia constitucional ha sido suprimido del artículo primero del Anteproyecto que nos ocupa.

Fundamentar su importancia y la necesidad de su incorporación en el texto constitucional es el motivo de estas líneas. Así, la dignidad de la persona es una entelequia que delimita el marco conceptual de toda la Constitución inspirando su interpretación. Como sabemos, ésta -la interpretación- es una facultad indispensable y natural de los operadores jurídicos frente a las normas que aplican al caso en concreto, por ello al hablar de norma jurídica, por antonomasia se habla de interpretación, la que se hace a través de la jurisprudencia; así pues, la interpretación debe hacerse sabiendo que la dignidad no es otra cosa que considerar a la persona como un ser que es ontológicamente libre e idéntico a sí mismo. Con esta pauta impostergable, todas las normas constitucionales deben inspirar la comprensión de sus objetivos en la persona y su dignidad, por que no hay dignidad que corresponda a una persona que no se realice -plenamente- en una sociedad de tipo humanista pro personalista.

Ante la ausencia de su reconocimiento nos preguntamos ¿a dónde vamos si no contamos con un rumbo interpretativo?, ¿sobre qué cimentamos las demás disposiciones tuitivas?. Si no fuera por que estas observaciones han llenado los rincones del hemiciclo legislativo y al fin han sido atendidas[4], hubiéramos tenido que acudir a la legislación internacional en materia de derechos humanos para fundamentar resoluciones legislativas e intentar cubrir ese forado dogmático evidente en el Anteproyecto, pues tampoco bastan las disposiciones del Libro Primero del Código Civil vigente al respecto, ni corresponde a su rango inferior contenerlas.

El inciso primero del artículo primero del Anteproyecto positiviza el derecho a la vida, base de la creación de los demás derechos de la persona; sin embargo creemos que lo hace de manera incompleta, ya que cierra los ojos al avance peligroso de la ciencia -si no se le regula- ya que le da la categoría de sujeto de derecho privilegiado al concebido, pero en todo lo que le favorece, sabiendo por tradición jurídica que se refiere a los derechos patrimoniales únicamente.

Hubiésemos preferido una redacción donde se declarase abiertamente y sin miedo, la protección de la persona humana desde su concepción[5], prohibiéndose la destrucción de embriones, que son -¡qué duda cabe!- seres vivos, y la clonación del ser humano no sólo por ser contraria a nuestra dignidad inherente sino también por su íntima imposibilidad, -se puede clonar un ser humano en su aspecto físico, mas no una persona que es libre per se-, así como también todo tipo de manipulación genética[6] [7].

Llama poderosamente la atención el hecho de que no se haga alusión a la libertad de la persona; a esto se aproxima sólo la expresión “libre desarrollo” que por sí sola es ambigua y equívoca, pues caben (así es y debe seguir siendo) diversos desarrollos del ser humano, como el desarrollo físico, de la voluntad, la inteligencia, el espíritu, etc. Esta sumatoria de desarrollos son el ideal que se persigue, pero que con nuestra realidad social y económica estamos lejos de alcanzar. No por ello se debe renunciar a reconocerse este fin como un objetivo nacional a realizarse a través de las políticas sectoriales adecuadas.

El inciso que se comenta reconoce el derecho de toda persona a su identidad –personal-, sin embargo, es verdaderamente sintomático de la falta de meditación con que se ha procedido, reconocer la identidad personal sin hacer lo propio con su sustrato que es la dignidad de la persona (como se explicó líneas arriba). No podemos construir la cúspide si antes no hemos forjado sólidas bases para ella. La dignidad de la persona se manifiesta esencialmente con la identidad personal, la que se adquiere, se auto determina, se hace respetar y se opone con convicción erga omnes.

Creemos que las disposiciones constitucionales que acompañan la enunciación del derecho a la vida en este primer inciso del artículo primero del Anteproyecto debieron ir en incisos a parte, sólo por una cuestión de tratamiento sistemático. Al leer la redacción actual se advierte una pluralidad de normas que no se condicen con la sumilla que acompaña al texto constitucional.

Significa un gran avance la expresa prohibición de la pena de muerte en el país, con ello nos ponemos de acuerdo con la tendencia abolicionista internacional de esta mal llamada “pena” y con los documentos internacionales al respecto. Esta decidida toma de postura coadyuva al esfuerzo internacional por erradicar esta práctica en los ya cada vez menos países que aún la conservan.

Queremos destacar que en este inciso no se ha hecho referencia al Principio del Interés Superior del Niño y el Adolescente aceptado en el mundo, omisión importante teniendo en cuenta la Declaración Universal de los Derechos del Niño, y que en nuestra sociedad es cada vez más alarmante el incremento de las pandillas de jóvenes, casos de robo agravado que implica a menores y los casos de omisión a la asistencia familiar, delito que se ha vuelto tal vez en el más cometido en el último lustro (siendo conservador en la ponderación). Por ello creemos que si bien, darle rango constitucional no va a solucionar estos graves problemas sociales, si va a determinar la concientización del operador jurídico al respecto, para que sus resoluciones consideren este aspecto cuando hay menores de por medio, a fin de que resuelvan lo que le es más conveniente.

Por el principio de la igualdad, todos los seres humanos son reconocidos por su inteligencia y dignidad y no pueden renunciar a ese derecho elemental. En el reconocimiento que se hace del mismo en el segundo inciso del artículo primero del Anteproyecto, la redacción no echa luces sobre él, pues falta clarificar su significado. Reconocer la igualdad de las personas es comprender sus diferencias naturales y condicionadas, y de acuerdo a ello tratarlas, no hacerlo implicaría un régimen uniformizador que atenta contra nuestro derecho a ser. Se deben hacer distinciones entre las personas en situaciones concretas que por su choque con el peculiar modo de ser de éstas se hace imprescindible para asegurar su desenvolvimiento. Esto trae consigo la comprensión de que en igualdad de condiciones no cabe diferenciación.

Un aspecto del desarrollo normativo del principio de igualdad es el referido a la igualdad por razón de género. La concepción y la doctrina de género señala las relaciones sociales que se establecen entre hombre y mujeres, y el resultado de su incorporación al texto constitucional va a ser la confusión entre la ciudadanía por el empleo de un término aún no comprendido en sus alcances fundamentales; ello conduciría a ignorar las interrelaciones de los sexos, eludiendo el estudio y el cuestionamiento del orden social sustentado en la desigualdad sexual. En todo caso, si se quiere dar un mayor contenido a la diferencia ocasionada por el sexo, queda abierta la posibilidad de hacerlo con la expresión “o de cualquier otra índole”, cuya generalidad permite esta interpretación. No estamos de acuerdo con esta redacción en este extremo por lo sostenido y más aún por que el Estatuto de la Corte Penal Internacional, ratificado por el Estado peruano, considera que el término “género” se refiere a los dos sexos, sin acepción adicional alguna. Siendo tan diáfana esta definición, nada cabe para defender la inclusión de este término, por lo que debe regresarse a la redacción que consigna la palabra “sexo”.

En los últimos diez años hemos padecido un régimen dictatorial que se quiso perpetuar en el poder, pasando por encima de la forma democrática de organización del país. En este contexto, lo que se vio en las calles fue un verdadero movimiento organizado por la convicción común de la institucionalidad que se debía rescatar. Estas manifestaciones, que al final coadyuvaron de manera decisiva para la restitución de la democracia, fueron encabezadas por la juventud de casi todo el país, que se manifestó con contundencia. Sin embargo, no hay referencia a ella en el último párrafo del inciso comentado. Esta juventud, protagonista del cambio social merece programas como el Consejo Nacional de la Juventud, aún en proyecto, o por lo menos un sistema de enriquecimiento curricular en colegios y universidades que abarque una materia de educación vocacional, esto no es recogido entre los artículos veintiséis y treintiséis del Anteproyecto, destinados al tema de la educación, y nos parece injusto. Ya no se puede postergar más la promoción de la juventud como capital humano que no es empleado con acierto pues siempre se cree que “son el futuro del país” cuando en realidad la juventud es el presente de la sociedad peruana. Basta ver las estadísticas de población para darse cuenta que más de la mitad de la población peruana oscila entre los diez y veinticuatro años de edad.

La libertad de conciencia debe ser el principal derecho que nos haga iguales. Parte del contenido de este principio se encuentra en el inciso tercero del primer artículo del Anteproyecto, pero su desarrollo en equidad se hace en el artículo noventidós del mismo documento, que es réplica del artículo cincuenta de la Carta de 1993, donde formal y constitucionalmente se otorga una colaboración a la Iglesia Católica, que sólo se reconoce como “posible” para otras confesiones religiosas. Aquí pues la sustancia del comentario, ya que esta prerrogativa constitucional discrimina y contradice los principios constitucionales de igualdad y libertad de conciencia.

Nosotros nos pronunciamos abiertamente por la institución de un Estado laico que asegure la pluralidad efectiva. Ya el reconocimiento a la Iglesia Católica se ha hecho durante siglos y con creces; es una cuestión de justicia y equidad reconocer el enorme crecimiento y el aporte social que realizan otras confesiones en el Perú desde ya bastante tiempo. No debe pues, la futura Carta Magna, como lo hace la actual, expresar una concepción dispar respecto a las confesiones religiosas que además es injusta con los derechos de igualdad ante la ley y a la libertad de conciencia y de religión en forma conjunta.

Cuando las condiciones en donde se produce la actividad son iguales, no cabe distinción que hacerse, no hay primus inter pares, pues no se debe establecer que profesión es mejor que la otra por que una implique responsabilidades sociales mayores. Así pues nos parece incorrecto que se “reconozca” el derecho al secreto profesional de los periodistas, pues de esta manera se establece una consideración y favor de rango constitucional a favor de los periodistas que se niega sus pares los contadores públicos, notarios, abogados, etc., a los cuales les asiste el mismo derecho y consideración. Este detrimento es inaceptable. Creemos que el derecho a guardar el secreto profesional no debe tener el rango constitucional, basta para su respeto que se encuentre en disposiciones propias de cada carrera profesional, cuya observancia sea irrestricta.

El Estado es consciente de la necesidad de promover la creación a través de la investigación, por ello protege y fomenta el derecho que tiene la persona para la creación intelectual, facilitando el acceso a la cultura. Esta intención parece ser firme en el actual gobierno, y muestras de ello son la implementación del Programa Educativo Nacional “Huascarán”, la dación de la Ley N° 27729 publicada el veinticuatro de mayo de este año en el diario El Peruano, donde se prescribe la penalización más severa contra aquellos que atenten contra los derechos de autor y la creación intelectual. El hecho de que el Anteproyecto considere estos aspectos no hace más que reafirmar este compromiso, que esperamos se traduzcan en concursos nacionales organizados por el Ministerio de Educación u organismos como CONCYTEC o el Instituto Nacional de Becas y Crédito Educativo INABEC.

Siendo el Estado el único que puede crear delitos y faltas y siendo la ley la única fuente del derecho penal, la potestad punitiva o ius puniendi, privativa del Estado, constituye una de las manifestaciones del ejercicio del poder que entraña más posibilidad de afectar los derechos fundamentales, por ello sólo la ley puede poner límite a este poder, y la Constitución es el medio donde debe estar contenida esta ley. En su política criminal, el Estado debe observar los principios de constitucionalidad, legalidad, proporcionalidad y humanidad de las penas. Nosotros añadiríamos uno más, que es el de merecimiento de pena, con éste principio se discriminan las conductas que resultan verdaderamente nocivas para la sociedad de otras que en realidad son inocuas.

Estas garantías se extienden al derecho administrativo sancionador, suponemos que proscribiendo el doble procesamiento por un mismo hecho en dos instancias (principio non bis in ídem), sin perjuicio de la responsabilidad penal que no se puede soslayar.

La regulación de estas cuestiones por Ley Orgánica nos parece un avance concienzudo por evitar en el futuro excesos por parte de la administración de justicia como fueron los casos de los jueces sin rostro y como lo es ahora la sumarización de los procesos penales.

Esto encuentra concordancia con el derecho a la libertad personal prescrito en el inciso veinticinco, ya que éste sólo se refiere a la libertad de tránsito o de desplazamiento, mas no a la libertad que somos desde que nos podemos auto determinar. Una deficiencia normativa ha sido el no reconocer explícitamente el proyecto de vida que significa la sola presencia de la persona, {esta entraña una expectativa de realización propia, que debe posibilitarse desde el principio, también recogido por el Anteproyecto, de que toda persona es libre de hacer todo aquello que no está prohibido, salvo que atente contra la moral, la ética o el orden público. Este principio también es amparado por el Código Penal en su artículo ciento cincuentiuno sobre el delito de coacción.

La situación de la población penal del país, la diaria constatación del fracaso de la pena privativa de la libertad –principal todavía en nuestro medio-, así como las nuevas tendencias dogmáticas y político criminales provenientes de España y Alemania; y también los documentos internacionales sobre la materia, recomiendan la aplicación de medidas alternativas a la pena privativa de la libertad, pero esto choca con la idiosincrasia propia de nosotros los peruanos, que con nuestra impregnada cultura retributiva, no entenderemos sin ayuda los cambios sustantivos y procesales en materia penal que a raíz de esta disposición se operen, y esto se reflejará en el temor que tendrán jueces y fiscales para aplicar estas medidas. Se requiere pues un programa de difusión social y capacitación a magistrados para que esta buena intención no caiga en desuso e inoperancia.

No correspondiendo al tema que los organizadores han elegido, por su importancia para el respeto de los derechos fundamentales, debemos referirnos a la omisión del principio constitucional de jerarquía normativa, que en la Constitución vigente se halla en los artículos cincuentiuno y ciento treintiocho, y que sin embargo no se encuentra en ningún artículo del Anteproyecto, esto impide tener una base para realizar el control difuso de las leyes que sí preceptúa este documento en el artículo doscientos diecisiete, inciso seis, donde están las facultades de los órganos jurisdiccionales. Esta omisión, evidentemente atenta contra la vigencia de los derechos fundamentales de manera evidente. No sabemos cómo es que ha sucedido esto, ya que si como se explicó en nota al pie líneas antes, este Anteproyecto se inspira “en particular” en el texto de la Constitución de 1979, que sí recogía el principio en su artículo ochentisiete, la omisión se torna inexplicable. Urge pues su incorporación en el Proyecto que se someterá a referéndum por razones técnicas para asegurar la legalidad del conjunto legal del país.

Queremos terminar este ensayo comprometidos con el desarrollo de los temas que quedan en el tintero y citando una frase del constitucionalista español Pablo Lucas Verdú con la que estamos de acuerdo al implicar un ideal por alcanzar; ésta dice “hay que vivir en Constitución y no con la Constitución”, esto se conseguirá a través de la educación y con eventos como este en el cual se incentive la investigación y la toma de posición sobre temas de actualidad y trascendencia.

(*) El presente trabajo ha sido ganador en el III Concurso de ensayos jurídicos 2002, organizado por la Asociación Civil “Justicia y Sociedad”, Centro Federado de Derecho y la Universidad Nacional de Cajamarca.

(*) (*) Antes de abordar el tema que nos concierne propiamente aquí, es imposible dejar de hacer un escueto comentario respecto a la forma en que se está dando la pretendida reforma “integral” de la Constitución.

A decir del Dr. Paniagua, en reciente visita a nuestra ciudad, lo prescrito en el artículo 206º de la Carta de 1993 salva las dificultades de la reforma “integral” de la Constitución, además de legitimar el procedimiento que con tal propósito se lleva a cabo. Sin embargo, nos permitimos discrepar de este punto de vista y para sustentar nuestra posición, primeramente nos vamos a detener en un brevísimo análisis semántico de la redacción del mencionado artículo. Así pues, cuando se lee: “Toda reforma constitucional...” se entiende una pluralidad en la palabra “Toda”; de ello pues, es evidente que el espíritu de la reforma prescrita en el artículo 206º, no es ser integral, sino particular, referida a uno o dos artículos por vez y, demás está decirlo, con sustento fáctico que la motive.

El segundo párrafo del artículo sub examine se refiere a la iniciativa de reforma constitucional, y que para mejor ilustrar la posición que aquí defendemos, nos limitaremos a tratar el caso de la iniciativa de reforma que tiene el Presidente de la República y los ciudadanos.

El Presidente de la República, al advertir la necesidad de realizar una reforma constitucional, con el acuerdo y aprobación de su Consejo de Ministros, propone una modificación, pero nos preguntamos, ¿podrá sugerir una reforma integral de la Carta Fundamental?. La respuesta es evidentemente negativa, pues hacerlo comportaría un abuso del derecho del que se le faculta y una clara desnaturalización de la disposición constitucional en comentario.

Las mismas razones alcanzan a la iniciativa de reforma constitucional que tiene cierta cantidad de la población electoral (0.3%) ya que al ser un grupo tan reducido, al igual que el Presidente de la República carecen de legitimidad para plantear y sustanciar una reforma de la Constitución que implique todo su articulado.

Planteadas así las cosas, el meollo del asunto es la legitimidad de origen de las personas que impulsan la reforma y su proceso, que actualmente vivimos, pues se pierde la maravillosa oportunidad de convocar al pueblo en una Asamblea Constituyente -muestra palmaria del Acuerdo Nacional que el gobierno cocina actualmente- para cumplir con la mayor distribución de la competencia para la reforma constitucional que exige un Estado constitucional democrático.

Demás está decir que no convocar a un debate verdaderamente plural -como el que se llevó a cabo para la dación de la Carta Fundamental de 1979- y detenido en puntos concretos en el que participe el pueblo en democracia, es negarle a éste el derecho humano colectivo de auto determinarse y que ampara el artículo tercero de la actual Constitución Política en sus últimas líneas.

Recientemente, la Junta de Decanos de los Colegios de Abogados se pronunció sobre este aspecto, reiterando que el Congreso de la República no está facultado para elaborar un texto constitucional, con lo cual nos hemos manifestado de acuerdo líneas arriba por las razones ya expuestas y en general, por la carencia de legitimidad de la que adolece este proceso, la cual se quiere enmendar sometiendo el proyecto de Constitución a un referéndum programado para el próximo año 2003.

[1] Distinguimos entre derechos humanos y derechos fundamentales en el sentido de que los primeros son la generalidad, el conjunto ilimitado de derechos que la persona tiene y que se desea sean reconocidos jurisdiccionalmente en todo el planeta; los derechos fundamentales son, por su parte, la especialidad, y lo son por que, sin dejar de ser materialmente los mismos derechos humanos, ahora han sido incorporados al ordenamiento fundamental de un país, esto es, una Constitución Política.

[2] Falta el preámbulo a pesar del artículo dos de la Ley N° 27600, que es la que funda la atribución de la Comisión de Constitución, Reglamento y Acusaciones Constitucionales del Congreso. Por su importancia la transcribimos:

LEY N° 27600

Publicada en el Diario Oficial El Peruano el día domingo 16 de diciembre de 2001

LEY QUE SUPRIME FIRMA Y ESTABLECE PROCESO DE REFORMA CONSTITUCIONAL

Articulo 1°.- Supresión de firma

Suprímese la firma de Alberto Fujimori Fujimori, del texto de la Constitución Política del Estado de 1993, sin perjuicio de mantener su vigencia, en aplicación de la Resolución Legislativa N° 009-2000-CR, que declaró su permanente incapacidad moral y, en consecuencia, la vacancia de la Presidencia de la República.

Articulo 2°.- Objeto de la ley

La Comisión de Constitución, Reglamento y Acusaciones Constitucionales, propondrá un proyecto de reforma total de la Constitución, tomando en cuenta la Constitución histórica del Perú y en particular el texto de la Constitución de 1979. Tras su aprobación por el Congreso será sometida a referéndum. De ser aprobado quedará abrogada la Constitución de 1993.

Articulo 3°.- Participación de la sociedad civil

El proceso de reforma se llevará a cabo promoviendo el más amplio debate nacional, mediante la permanente realización de eventos académicos como fórums, conversatorios, entre otros actos que tiendan a la difusión y discusión de las propuestas para el cambio constitucional.

Articulo 4°.- Competencia de la Comisión de Constitución, Reglamento y Acusaciones Constitucionales

La Comisión de Constitución, Reglamento y Acusaciones Constitucionales centralizará los proyectos y difundirá las iniciativas que se sometan a su conocimiento para los fines a que se refiere la presente Ley.

[3] Saludamos este feliz acierto que se plasmó en el Proyecto de Constitución, en el artículo cincuentisiete con el texto: “La enumeración de los derechos reconocidos por la Constitución y los instrumentos internacionales sobre derechos humanos no excluyen a los demás que derivan de la dignidad del ser humano, del estado social de derecho y de la forma republicana y democrática de gobierno”. (Publicado en la página diez del diario oficial El Peruano, de fecha diecisiete de junio de dos mil dos).

[4] En el mes de junio del presente año, se aprobó en el Proyecto de Constitución, la inclusión del principio de la dignidad de la persona en el artículo primero con el texto siguiente: “La persona humana es el fin supremo de la sociedad y el Estado; todos tienen el derecho de respetarla y favorecer su desarrollo”.

[5] La concepción de la vida humana, bien jurídico protegido, debe considerarse desde la anidación en el útero de la madre, del huevo o cigote, lo cual se produce alrededor de catorce días después de fecundado el óvulo. Aunándome a esta doctrina, que establece el comienzo de la vida en el momento de la anidación, en clara colisión con la postulación civilista peruana al respecto, quiero establecer ideas diferentes sobre el particular, dado que entonces la vida comenzaría desde la implantación del óvulo fecundado en el útero de la madre, pero ¿qué sucede antes?

1. Sostengo la impunidad del uso de los métodos antifecundativos, como control de la natalidad, pues no atentan contra una vida constituida, a no ser la de la madre.

2. El concepto “concepción” se distinguiría temporalmente aún más, dado que ahora se requiere que el óvulo fecundado anide en el útero, allí recién se concibe una nueva vida, según esta teoría.

3. Además de los antifecundativos, se diferenciarían los métodos antianidativos, y, por lo anteriormente expuesto, sería mejor llamarlos anticonceptivos, pues equiparamos la anidación con la concepción de una nueva vida. Entre éstos tendríamos a la T de cobre, que impide que el óvulo fecundado anide, y que ya no sería un método abortivo, pues afecta a un ente que no estaría vivo.

4. Podría incluso hacerse una distinción en la noción de punibilidad entre los objetivos de los métodos antianidativos y los, para esta teoría, propiamente abortivos. Y es que cuando el óvulo fecundado aun no anida, en un periodo de catorce días en promedio, es un ente humano (a mi parecer, lo humano no necesariamente tiene que estar vivo) sin expectativas concretas de vida, por ello el desvalor de acción de la conducta tendente a eliminarlo sería menor que cuando se atenta contra un ente humano con expectativas concretas de vida (esta conceptualización debe ser sujeta a crítica para su perfeccionamiento), dado que este último ya tiene una vinculación orgánica con la madre, la cual se torna garantista, pues se adhiere a la pared del útero y recibe de él los impulsos necesarios para su desarrollo.

[6] En este campo, digno de resaltarse es la incorporación del artículo 124º-A en el Código Penal, el día ocho de mayo del presente año, cuyo texto es el siguiente:

Artículo 124º-A.- El que causa daño en el cuerpo o en la salud del concebido, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de un año ni mayor de tres.

Como se nota, nada obsta para que en la descripción de su supuesto de hecho, se incorporen la manipulación genética y la tentativa de aborto.

[7] Sabemos que los derechos humanos se desarrollan en generaciones. La primera generación de derechos humanos es la que consagra los derechos civiles y políticos, la segunda es la de los derechos económicos, sociales y culturales, la tercera generación es la de los derechos de los pueblos o de la solidaridad. Pero ahora, determinados por los avances asombrosos de la ciencia, se han gestado dos generaciones nuevas de derechos humanos: la cuarta generación es la que reconoce los derechos genéticos de no discriminación por el genotipo y prohibe la clonación si no es por fines médicos; y la quinta generación es la de los derechos de las generaciones futuras, como son medio ambiente y seguridad genética. El Anteproyecto cierra los ojos a la contemporaneidad.

(*) Alumno del VII ciclo de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Cajamarca.

Revista Jurídica Cajamarca

Los derechos fundamentales en el anteproyecto de la Ley de reforma de la Constitución(*)(**)